劳动合同法(修正案)系列解读_劳动合同法修正案解读
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整合：《劳动合同法（修正案）》系列解读 2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了关于修改劳动合同法的决定，提高了劳务派遣单位设立条件，对劳务派遣中的“同工同酬”、“三性”岗位等规定进行了细化。专家预计，修改后的劳动合同法于2013年7月1日施行后，将会改善劳务派遣被滥用的现状。
劳动合同法的修改凝聚了众多专家和工会工作者的智慧和心血。今天，本报推出专版特向读者介绍《劳动合同法（修正案）》的亮点及各级工会推动和参与劳动合同法修改的前前后后；之后还将在本报第2版推出《劳动合同法（修正案）》系列解读，敬请读者关注。
工会在《劳动合同法（修正案）》实施中大有作为
2012年12月28日十一届全国人大常务委员会第三十次会议通过了对我国《劳动合同法》的修改决定，实行了近5年的《劳动合同法》迎来了第一次修订，直指劳务派遣业中的劳动用工形态，从劳务派遣业经营的资格准入、派遣劳动者的同工同酬、派遣劳动者的使用范围、违法派遣责任的追究等四个方面，细化了对派遣劳动者的权利保护。
《劳动合同法》修改的意义重大
本次《劳动合同法》的修改，聚焦劳务派遣制度的法律规制，是对该法施行后出现的新问题的及时应对。在这次法律修订过程中，各方面都给予了高度重视，从“修正案（草案）”的起草、审议，到全民征求意见，到最后的审定，经过了立法机关与有关机构组织的反复调研和多方协调沟通，可以说，修正案凝聚了广大立法工作者、法律实务工作者、法学专家和社会大众的智慧。本次法律修订在征集社会大众意见的基础上又有完善，细化了法律标准，增强了可执行性，对于严格规范劳务派遣用工、切实维护被派遣劳动者的合法权益、促进劳动关系的和谐稳定具有重要意义。可以预见修正案在2013年7月正式实施后，必将对我国劳务派遣中的乱象治理发挥积极作用。
《劳动合同法》修改的主要内容
本次《劳动合同法》修改的内容主要表现在：
（一）劳务派遣单位的设立资本由原有规定的50万元（草案建议100万元）提高至200万元，并增加了对单位经营场所和设施的要求，使得从事劳务派遣业的单位资质大为提升，防止皮包公司的出现，为行政监管的强化创造了条件。
（二）《劳动合同法》第六十三条中对被派遣劳动者的同工同酬进行了原则规定，修订
后的《劳动合同法》则进一步明确了用工单位在履行同工同酬原则上的作为义务，即要求用工单位在劳动报酬分配上履行被派遣劳动者与该单位劳动者的同工同酬原则。用工单位上述义务的确立，为被派遣劳动者维护自身权利提供了明确的法律依据，继而对于违法派遣的追责提供了法律上的根据。
（三）更加明确劳务派遣用工的适用范围。首先，增加了国家对劳务派遣用工形式的定位，即补充性劳动用工形式。其次，细化了劳务派遣的临时性、辅助性、替代性之“三性”要件，从法律上厘清了劳务派遣的适用范围或情形。最后，增加了被派遣劳动者人数的比例上限规定，虽然具体上限规定留待国务院劳动行政部门规定，但是，比例控制这一制度工具的引入，使得宏观上调控劳务派遣业和微观上以企业内劳动用工的结构两方面有了具体化可执行性评价标准。
（四）应对上述
（一）的修订，法律修订案新设了违法设立或经营劳务派遣业的法律罚则，同时增加了劳动行政处罚的方式和处罚力度，使得责任主体清晰化。
工会组织在《劳动合同法》修正案实施中大有作为
本次《劳动合同法》的修改，各级工会组织和广大工会工作者发挥了积极的作用，特别值得一提的是，全国总工会主持了若干调研课题，深入到地方实际了解了我国劳务派遣制度的现实情况和实际问题，全国总工会领导同志也在《中国劳动》等核心期刊上发表了相关文章，从广大劳动者代表的立场上，为本次法律修改献计献策。然而，同时也应当注意的是，法律的修改毕竟是循序渐进的过程，在本次法律修订中，也留有遗憾，一方面有待国家相关部门的进一步细则规定，同时，也对劳动实务工作提出了新的要求。特别是，在集体劳动争议增加、工会职责角色凸显的当下，工会如何应对法律变化更好地代表和维护广大职工（包括劳动合同制和劳务派遣制下的职工）的合法权益，就成为新时期工会工作的重点之一。
根据《劳动合同法》第六十四条的规定，被派遣劳动者有权在被派遣单位或用工单位组织参加工会组织，维护自身合法权益。法律赋予工会代表相关劳动者群体维权的权利，也是对工会职责的法律要求。
由于本次《劳动合同法》的修订，劳务派遣制的用工将得到较大程度的规范，特别是被派遣劳动者在工资维权方面可能会依据新修订的法律，出现集中性诉求主张；同时，对于劳务派遣中的违法追责，也可能会出现较多的诉求，发生集体性劳动争议的可能也是存在的。因上述法律变化带给工会工作的挑战，建议工会在以下方面工作中予以重视。
（一）积极引导被派遣劳动者工会的组建和入会。随着劳务派遣业设立资格的提升（注册资本和经营场所设施等），在用人单位引导被派遣劳动者成立工会成为工会发展的重要任
务之一。地方或行业工会可协同劳动行政部门，掌握取得经营许可的劳务派遣单位信息，积极开展基层工会的筹建。同时，对于劳动流动性过大的行业，可考虑在用工单位工会吸纳被派遣劳动者入会。通过上述两种渠道，增强被派遣劳动者的工会组织率，为工会维权夯实组织基础。
（二）对于被派遣劳动者针对同工同酬问题以及其他违反《劳动合同法》行为，向用人单位或用工单位提出权利利益主张的，工会应当依法代表劳动者维护其权利。
（三）积极开展工资集体协商，不仅为工资增长代表职工努力争取，同时，应当将被派遣劳动者同工同酬原则的落实纳入到企业或行业集体协商之中，特别是对于劳动报酬分配方法、工资定级和增长制度、岗位工资水平等信息，应当代表劳动者积极了解实际，敦促用人单位和用工单位的诚实义务履行。
（四）对于吸纳被派遣劳动者入会的工会组织，应当积极探索平衡劳动合同制职工与劳务派遣职工之间的利益矛盾，一方面通过普法宣传活动让广大职工认识到同工同酬原则的意义和法律规定，一方面通过与用工单位的集体协商确保两种劳动者群体利益的保障。
（五）代表意见的形成和确立，应当保护被派遣劳动者的少数诉求渠道，并探索工会领导中的构成变化、特殊投票权制度、特殊决议等制度，以保障被派遣劳动者的话语权。
（六）当发生用工单位与用人单位连带责任的情形时，基层工会之间应当协同配合，并在地方或行业工会的支持下，维护被派遣劳动者的合法权益。
综上所述，《劳动合同法》的修订，为被派遣劳动者的权利保障疏通制度障碍，与此同时，也对我国工会维权工作提出的新的要求。笔者认为，劳务派遣制度的新规则，对我国工会发展和组织职能建设，既是挑战，也是机遇。工会组织在这次法律修订实施后，一定可以大有作为。
解读①：提高“门槛”切实规范劳务派遣市场
2012年12月28日第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《劳动合同法（修正案）》，这是《劳动合同法》自2007年7月颁布以来第一次修改，修改的内容聚焦在劳务派遣上。
劳务派遣是一种新型的、非典型的用工方式，与传统用工方式相比，其具有较大的灵活性，在经济全球化的背景下被作为用工的补充形式在许多国家获得迅速发展。我国上世纪90年代末，劳务派遣开始被大量使用，尤其是《劳动合同法》实施以来，其发展速度及适用人数更是超出了人们的预期，在相当一些企业，劳务派遣成为了主要用工方式，已超出了劳务
派遣所承载的制度功能。据中华全国总工会数据表明，目前劳务派遣人数为3700万人，约占全国职工总人数的13.1%。
劳务派遣“繁荣”发展的背后，是企业为了降低用人成本，追求用工的灵活性。由于《劳动合同法》对劳务派遣的规定留有空白，使得劳务派遣存在滥用现象，在实践中引发了很多问题，损害了劳动者的权益。劳务派遣存在的突出问题包括：劳动者职业稳定性差，被派遣劳动者受歧视问题突出，被派遣劳动者参加工会难，容易引发劳动者阶层的分化等。这使得被派遣劳动者成为新的弱势群体。
特别是，一些企业将劳动者整体打包给劳务派遣公司，将正式用工变为劳务派遣，或者以外包承揽等方式伪装派遣，规避建立劳动关系。而随着劳务派遣的发展，劳务派遣机构数量也在激增，并长期呈现快速无序发展、经营状况混乱的现象。被派遣劳动者权益得不到应有保障，导致劳动争议频发，严重影响到职工队伍和社会稳定。
针对上述问题，需要通过修法给予完善。修改后的《劳动合同法》对此有了明确规范，要求对经营劳务派遣业务实行行政许可。
由于劳务派遣是一个特殊的行业，以派遣劳动者为其业务范围，关系到劳动者的劳动权问题，因此对于从事这一行业的企业应当实行较为严格的规制。按照现行法律规定，成立劳务派遣公司只要具有50万元的注册资本即可，此外无任何特别限制，不需要预先行政审批，事实上采取了准则主义的设立原则，这与劳务派遣行业的特殊性与敏感性相悖，也与国际惯例不相符合。事实上，对于劳务派遣机构的设立实行许可制是许多国家的通行做法。
《劳动合同法》修改后明确规定经营劳务派遣业务，“应当向劳动行政部门依法申请行政许可”，“未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。同时，还进一步明确了经营劳务派遣业务应当具备的条件，包括注册资本不得少于人民币200万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。
可以预见的是，这些规定将经营劳务派遣从原来的准则主义变为核准主义，有利于规范劳务派遣市场秩序。
《劳动合同法》的修改，从立法上解决了当前劳务派遣规范缺失和模糊问题，有利于实现劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨，对于构建和谐劳动关系、维持劳动力资源可持续发展具有重要的意义。法律的生命在于实施，对于《劳动合同法》修改后的实施，最根本的是用人单位需加强守法意识，适时调整用工方式，以符合立法的精神，通过建立和谐稳定劳动关系，实现劳资双方的共赢。
解读②：落实同工同酬抓住规范劳务派遣的“牛鼻子”
如果所有企业都能自觉守法，实现劳务派遣工同工同酬权利应当没有问题。但劳动合同法实施以来，劳务派遣工同岗不同薪、同工不同酬问题十分突出，劳动报酬权利得不到应有的保障。多数企业对劳务派遣工与本企业劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法,有的劳务派遣工的劳动报酬、社会保险、福利待遇等与合同制职工相比差距较大。这既有悖于法律的规定，也严重损害了劳务派遣工的合法权益，成为影响劳动关系和谐的重大隐患。社会各界对此反映强烈，要求落实同工同酬规定，保障劳务派遣工劳动报酬权利的呼声很高。
为落实劳务派遣工同工同酬的权利，修改后的劳动合同法进一步作出规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”；“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”修法决定还明确要求对继续履行的劳动合同和劳务派遣协议要按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定进行调整。这些保障劳务派遣工同工同酬权利的规定，对于严格规范劳务派遣用工、保障劳务派遣工合法权益、促进和谐劳动关系具有重要意义。
一段时间以来，劳务派遣之所以被滥用，很重要的一方面原因就是劳务派遣工工资水平较低，并且没有合同制职工的福利待遇，用工单位用工成本因此大大降低。一定意义上说，落实好劳动派遣同工同酬规定，就抓住了规范劳务派遣用工的“牛鼻子”，有助于推动巩固以劳动合同制用工为主，劳务派遣用工为辅的用工制度，稳定和谐的劳动关系也就有了坚实的基础。
但我们也要清醒地看到，“徒法不足以自行”，把纸上的权利落实到实际中去，切实维护劳务派遣工同工同酬权利，还需要各方面共同努力，群策群力，推动法律的贯彻实施。
一是进一步细化同工同酬标准。有关部门应及时制定配套规定，明确劳务派遣工劳动报酬包括工资、奖金、加班费以及福利待遇等各类薪酬项目。要重点完善国有企业工资总额管理制度，把劳务派遣工工资纳入工资总额。
二是企业应自觉遵守法律规定和履行社会责任。用工单位应向劳务派遣工支付加班费、绩效奖金，提供与合同制职工相同的社会保险和福利待遇。建立劳务派遣工工资正常增长机制，确保其工资正常支付和生产生活条件有效改善，实现同工同酬。
三是切实加强劳动监察和劳动仲裁。劳动部门应建立常态化监督检查机制，协同工商、税务、财政和工会等部门开展联动监察工作，重点对企业支付劳动报酬情况进行监督，及时责令整改和处罚违反同工同酬规定的行为。要加大劳动仲裁力度，畅通劳务派遣工权利诉求渠道，落实职工同工同酬权利。
四是充分发挥工会组织作用。各级工会组织应在大力组织劳务派遣工加入工会的基础上，积极开展工资集体协商，探索集体协商机制、职工代表大会制度覆盖劳务派遣工的运作模式，依托集体协商机制或用工单位与职工签订的集体合同，落实劳务派遣工同岗同薪、同工同酬的平等待遇。
解读③：规制“三性”方可正本清源
规范劳务派遣，是几千万劳务派遣工最迫切的需求。立法机关专门针对劳务派遣问题对《劳动合同法》进行修改，旨在通过制度完善，促使劳务派遣走上正常发展轨道，可谓切中现实，深合民意。
《劳动合同法》当初的设计不能不说是劳务派遣无序扩张的一个诱因。其突出表现之一就是有关“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定。应该说这一规定的立意是大致明确的，对劳务派遣的定位也是比较合适的。但问题在于，什么样的岗位属于“临时性、辅助性、替代性”岗位？“一般”又该如何界定？这两个问题的无解，使得劳务派遣在利益驱动下的泛滥不可避免。
正是基于对上述问题的深刻认识，全国人大常委会对《劳动合同法》第六十六条作了重大修改，在第一款明确规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这就旗帜鲜明地指出了劳务派遣用工与劳动合同用工两种用工形式的相互关系，十分清晰地点明了劳务派遣的补充性、非主流用工形式的基本定位。
劳务派遣的“名分”在法律层面的明确，从根本上否定了时下劳务派遣日益泛滥，某种程度上甚至有成为主流用工形式趋势的正当性，为劳务派遣今后的正常健康发展定了基调。这一条款修改的一个细节亮点，是将模棱两可的“一般”改成了内涵确定的“只能”。两个字的改动，消除了模糊认识，提升了法律规范可执行性，更为遏制劳务派遣的泛滥势头提供了强力依据，是医治劳务派遣顽疾的正本清源之方。
特别是，第六十六条新增第二款，用描述的方式给出了“临时性、辅助性、替代性”的定义，即“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。对“三性”的定义，进一步界定出劳务派遣用工形式的适用范围。这是归劳务派遣于本位、还国家法律以权威的重要调整。
法律修改是国家的重要立法活动，顺应经济社会发展的现实需求，适时修改法律，对于最大限度发挥法律规范社会关系的效用，具有重要意义。《劳动合同法》实施几年中，“三性”概念的不明确，是某些用工单位肆无忌惮地使用劳务派遣工的一个重要原因。法律的修改，意味着使用劳务派遣工不能再由用工单位自己说了算，而要严格遵守法律“三性”原则。当然，一个不应忽视的问题是，相对而言，“临时性”和“替代性”易于界定，“辅助性”在实践中如何落实，则仍有不确定性。
与此同时，第六十六条第三款作为第一款的配套规定，用授权方式规范了劳务派遣工的使用比例：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。由于不同行业的客观差异及法律的相对稳定性要求，这里没有写明劳务派遣用工比例的具体上限，但增加这一内容无疑是非常必要的。国务院劳动行政部门应当按照法律要求，根据不同行业特点及时研究制定合理比例，以落实法律限制劳务派遣用工范围和规模的意图。
逐利是资本的天性，公平是法律的价值。劳务派遣泛滥的根本原因在于“利益”。《劳动合同法》的修改是法律通过平衡利益关系实现相对公平的具体实践。然而再好的法律都有赖于执行，修改后的《劳动合同法》于2013年7月1日正式实施后，是否能够解决劳务派遣目前存在的问题，能在多大程度上解决，需要拭目以待。
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