劳务派遣与企业法律风险控制_劳务派遣风险控制
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劳务派遣与企业法律风险控制
劳务派遣，是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者建立劳动关系，而后由劳务派遣单位将劳动者派遣到要派单位(用工单位)，在用工单位的指挥监督下从事劳动的一种特殊的用工形式。在《劳动合同法》出台之前，我国基本法对劳务派遣没有规定，只在有些地方立法中有零星体现，如1999 年7月的《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》、1998年的《南京市人才租赁暂行办法》、2000年的《深圳经济特区人才市场条例》。《劳动合同法》第一次以基本法的形式确认了“劳务派遣”这一特殊用工形式，使劳务派遣有了明确的法律含义，操作性大大增强。作为国有企业，明确这一制度的历史沿革及其相关制度，了解劳务派遣过程的风险，做好劳务派遣的规范化，对于控制劳务派遣用工的法律风险，促进企业人力资源管理的优化，无疑具有重要意义。
劳务派遣的历史沿革与比较法观察
“劳务派遣”在日本和我国台湾多称为“劳动派遣”，在欧洲国家多称为 “临时劳动”，在美国多称为“租赁劳动”，此外还有“代理劳动”等称谓，我国则由《劳动合同法》以基本法的形式将其明确称为“劳务派遣”。劳务派遣产生并滥殇于资本主义世界，最早源于美国，成长于日本及欧洲，目前在许多国家得到广泛推行。
美国的劳务派遣始于上世纪70年代，自其1971年颁布了《人才派遣业法》后，现已建立了比较完善的规范体系。在劳务派遣法律方面，美国从落实“责任”的角度出发，对雇主有着比较严格的要求，雇主必须同时承担对员工和政府两方面的责任。通过立法以及法院判例救济派遣员工的权益，尤其是对劳务派遣公司的设立、员工的保险、最低工资保障、员工的法纪管理、职业安全卫生、雇用和解雇事项等方面进行相应的法律规范。
在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。德国劳动法律对劳务派遣做出了包括期限在内的多种限制性规定。
日本的劳务派遣始于上世纪7O年代后期。在劳务派遣发展过程中很重要的是日本于1986年实施了《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》，对派遣系统、派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构责任、用人单位责任都作了明确的规定。日本在制定劳务派遣法时，采取了只允许14种行业能够进行劳务派遣的列举许可行业制，后来经过修改扩大到26个。采用限制方式，一方面保护被派遣人员的利益，另一方面也在于保护其它行业正式员工的利益。
劳务派遣的优势及其制度缺陷
劳务派遣作为市场经济条件下发展起来的一种用工形式，其优势是显而易见的：
其一、降低生产成本和人事管理成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。通过劳务派遣，用人单位的信息搜寻成本、治理成本和培训成本减低为零。企业只需将用人的条件向派遣机构提出来即可，具体的招聘、管理和培训工作都由派遣机构负责完成，企业员工跳槽、招工容易辞退难、违约等情况能得到有效控制和转移，企业用工制度更加灵活。
其二、对于劳动者而言，减少了外出务工的盲目性，降低了受雇风险和成本，有利于农村剩余劳动力向城镇转移，能较好地促进就业。
其三、从劳务派遣机构的功能看，劳务派遣机构充当了劳动力供求双方的担保人。既可向客户公司担保其所派遣人员的安全性和稳定性，又可向被派遣人员保证其合法权益将得到保护，增强其安全感、归属感。
其四、从调节劳动力市场供求的作用看，当劳动力市场就业形势比较严峻时，正规部门就业岗位相对减少，会促使更多的人通过非正规部门寻求就业，使严峻的就业形势得到缓解；当劳动力供不应求时，通过劳务派遣可以实现社会对劳动力的分享，实现劳动力资源的有效配给。
劳务派遣制度优势明显的同时，其缺陷也日渐突显。由于在《劳动合同法》出台之前，没有法律专门对劳务派遣作出规范，在实际用工过程中，劳资双方的矛盾日渐突出。有的用人单位为了规避责任，阻碍劳动者签订无固定期限劳动合同，以劳务派遣形式强迫职工置换身份；有的用人单位把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资福利待遇却与原来的待遇相差甚远；有的用人单位大规模裁员空出工作岗位后，大量使用劳务派遣工，规避其对自有职工应当承担的责任，劳务派遣被滥用的现象十分严重。
劳务派遣的法律规制
基于上述劳务派遣制度被滥用的现象，《劳动合同法》在其第五章第二节以11个条文对劳务派遣作出了详细的规范：
一、严格劳务市场准入，明确市场主体地位
劳动合同法第五十七、五十八条分别规定了劳务派遣单位的市场准入条件和市场主体地位，适当提高了劳务市场准入的门槛和劳务派遣单位的赔偿责任，使没有劳务派遣资质的单位退出劳务市场，劳务市场秩序将逐步得以规范。
劳务派遣是通过三方主体（用人单位、被派遣劳动者、用工单位）分别签订两份合同（劳动合同、劳务派遣协议）来实现的。依照劳动合同法第五十八、五十九条的规定，适格的劳务派遣单位必须履行签约义务。首先，要求它履行用人
单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，使被派遣劳动者成为劳务派遣单位的员工，向被派遣劳动者支付劳动报酬和社会保险费，从而解决了劳动者在劳务派遣单位“空挂”的问题。然后，劳务派遣单位再与用工单位签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务和违约责任，依约将其员工派往用工单位从事劳务。
二、明确被派遣劳动者的权利
依据《劳动合同法》的规定，被派遣劳动者享有以下五项权利：
一是依法签订和解除劳动合同的权利。过去被派遣劳动者的此项权利往往被忽视。现在他们依法有权要求与用人单位签订劳动合同，享受合同规定的权利，获得劳动保障；
二是按月领取劳动报酬的权利。劳动合同法规定用人单位不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。该规定为解决劳资双方现存的突出问题提供了依据，对维系和谐稳定的劳动关系十分重要；
三是知情权。知情权是被派遣劳动者维权的前提。被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；
四是同工同酬的权利。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇；
五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
三、建立劳务派遣监管和赔偿制度
为加大行政监管力度，制止侵害被派遣劳动者权益的行为，劳动合同法第七十四条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任。这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约，充分体现了以人为本、关注民生的立法意图。
劳动合同法第九十二、九十五条分别引入连带责任机制和国家赔偿机制，对维护被派遣劳动者权益构成“三保险”，从而加大了维护被派遣劳动者权益的力度。
四、对劳务派遣岗位的限制
劳动合同法借鉴国外的立法经验，结合我国国情，对劳务派遣岗位做了适当限制。劳动合同法第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样规定的目的是尽量降低因劳务派遣付出的成本，促
进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同，使劳务派遣成为单位用工的必要补充。
劳务派遣的法律律风险及其控制
一、被派遣人员招聘过程中的法律风险及控制
在劳动合同法实施以前，各种辅助性、替代性岗位上大量使用“临时工”的现象非常明显。《劳动合同法》颁行以后，临时工与正式工的身份将进一步被打破，劳动合同制度使得用工单位面临“要么签订正式劳动合同，要么实行劳务派遣”的选择。在许多临时性、辅助性、可替代性的岗位上，由于劳务派遣的制度优势，用工单位仍然会考虑选择采用劳务派遣的方式对以前的“临时工”身份进行转换，或者直接从劳务派遣公司要派人员。由于劳务派遣“招人不用，用人不招”的特性，很多用工单位担心劳务派遣单位招录的人员不符合自己的要求，于是在实践中就会出现由用工单位直接招工，再由劳务派遣单位与该员工签订劳动合同的情况。体现在派遣协议中往往造成劳动主体关系的混乱，如协议中使用“某劳务派遣公司代替某用工单位招录符合某些条件的人员若干”等字样。一旦发生纠纷，用工单位就有可能被认定为劳动合同关系的一方，从而承担用人单位的责任。所以在招录派遣员工时，用工单位应该尽量避免介入招聘环节，在派遣协议中涉及招聘的相关条款，也应该只体现两个主体：劳务派遣单位与派遣员工。同时协议中应体现劳务派遣公司的招聘是独立地根据自己意志进行的，而《录用通知书》等类似文书也就应当由劳务派遣公司出具。用工单位也可以根据自己的要求自己组织招聘，但招聘以劳务派遣单位的名义进行，在招录员工过程中，要向应聘者出示劳务派遣单位出具的授权委托书，并向应聘者批露用工单位作为代理人的身份，以最大限度地减少用工单位的用工风险。
二、劳务派遣单位选择的法律风险及控制
《劳动合同法》的出台，导致用工单位对于劳务派遣人员的需要求量大幅度增加，许多新的劳务派遣公司也会应运而生。这些新的劳务公司，资信能力、管理水平、股东结构都良莠不齐，若不加以认真识别，风险将大大提高。选择一家管理水平高，资信良好的劳务派遣公司尤为重要。以下方面应该为用人单位所重视：
一是劳务派遣单位的资质。劳务派遣公司是否具备《劳动合同法》规定的资质尤其重要。在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同之前，必须首先审查该公司的资质，看其是否依照公司法的有关规定设立，注册资本是否达到50万元，是否存在虚假出资、抽逃资金等现象。
二是劳务派遣单位的信誉。信誉是履约的道德保障。一个有信誉的劳务派遣单位的选择，会大大地降低企业的风险，确保用工的规范有序。
三是劳务派遣单位的服务能力。其服务在广度和深度上能否满足企业的需求，事先须对此进行全面了解和认真评估。如对派遣员工的职业培训、政策咨询、争议调解等内容。此外，服务商的派遣员工的数量，服务客户的数量，从事派遣服务人员的数量、业务的增长速度或减少情况，也都是考察劳务派遣单位的重要依据。
四是劳务派遣单位的服务经验。包括开展服务时间长短，客户的类型多少和行业分布，预防争议和突发事件的处理经验及能力等。只有具有丰富的行业经验的劳务派遣单位，才能为企业预防和处理可能出现各种问题。
五是风险转移程度。不同的劳务派遣单位有不同的用工风险承受度，企业应该选择能承受较多风险的公司，对不愿承担风险的派遣公司予以排除。
六是派遣成本。企业使用劳务派遣就需要另外支付服务费用给派遣公司，企业应根据风险转移程度和服务水平来评估服务费用的高低。
三、规章制度冲突的法律风险及控制
《劳动合同法》的立法精神之一，在于确保用工的固定性，防止用人单位因灵活性的需要而自由地解聘员工，但在解决用工固定性的同时，《劳动合同法》也考虑到了企业用工的自主性及企业对于员工的管理，所以在立法中明确了用人单位通过企业规章制度对员工进行管理的合法性，其中尤为重要的内容即为用人单位可以以员工违反用人单位规章制度为由而解除劳动合同。由此，企业内部的规章制度一跃而上升为企业内部的“法律”，企业可以根据内部的规章制度合法地对员工实行有效的管理，所以在《劳动合同法》出台以后，各用人单位纷纷制定或修改规章制度，以期在《劳动合同法》实施的背景下更加符合企业管理的需要。
在劳务派遣关系中，因为同时涉及两个用人单位，也就同时出现两份规章制度，一旦劳务派遣单位与用工单位的规章制度出现冲突，用工单位就有可能在劳动纠纷中承担责任，此为规章制度冲突的风险。所以用工单位必须事前协调好与劳务派遣单位的规章制度冲突问题，在协议签订之前要详细查阅劳务派遣单位的规章制度，避免产生冲突。如果发现劳务派遣单位与用工单位的规章存在冲突，应当在劳务派遣协议中明确约定以用工单位的规章制度为准。明确了规章制度的适用，将会大大降低劳务派遣中的人事管理风险，用工单位可以依照自己的内部规章制度对被派遣员工进行有效的管理。
四、工资支付的法律风险及控制
劳务派遣单位与用工单位在支付劳务派遣人员工资时一般有两种方式：一种是由用工单位直接向被派遣人员支付工资，而单独将管理费直接支付给劳务派遣单位；另一种是用工单位将费用全部支付给劳务派遣单位，劳务派遣单位提取了管理费用以后将其它费用作为工资发放给被派遣员工。这两种方式虽然都是可行，但在实践中却都具有相当大的法律风险，必须进行细节性的处理，以防止纠纷的发生。
第一、在由用工单位直接向被派遣人员支付工资的方式中，由于发放工资是作为认定事实劳动关系的一个主要参考依据，所以可能会导致用工单位与被派遣员工之间形成事实劳动关系。所以在由用工单位直接向被派遣人员支付工资的模式下，用工单位应当在与劳务派遣单位签订的协议中明确该支付行为属于“代发工资”性质。这一技术性的细节处理，对于明确三方关系极为有利。
第二、对于由用工单位向劳务派遣单位支付总体费用，再由劳务派遣单位向被派遣人员支付工资这一模式下，由于劳务派遣单位并不必然遵守《劳动合同法》关于最低工资、保险、福利待遇等的规定，当劳务派遣单位不履行义务时，用工单位就有可能向被派遣员工承担连带责任，对于用工派单位而言损失较大。所以在用工单位与劳务派遣单位的协议中必须明确用工单位支付费用的用途，同时应明确违反上述协议应承担的法律责任。
五、劳务派遣合同签订的法律风险及控制
劳务派遣合同是规范劳务派遣单位与用工单位关系的一项关键性要素，一份完备的劳务派遣合同会大大降低企业的法律风险。但是由于劳务派遣单位一般都是采用格式合同，里面往往存在对被派遣劳动者的工伤申明免责、约定被派遣劳动者不得退回、被派遣劳动者因过错致用工单位损害的免责申明的条款等，而用工单位往往又不注意阅读合同条款，合同一旦签订，对用工单位极为不利。
用工单位在签订派遣合同时最关键的是注意派遣合同是否“责权明晰”，主要包括六个方面：
第一，明确规定劳务派遣单位签订劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同。
第二，明确规定劳务派遣单位有缴纳社会保险的法定义务并承担没有依法缴纳的法律责任 防止劳务派遣单位不缴、漏缴社会保险费。
第三，劳务派遣单位如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣合同中应明确规定劳务派遣单位发放工资的日期并规定未经用工单位同意劳务派遣单位不得以任何名目直接扣除员工工资。
第四，双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式。
第五，双方可以约定工伤事故、劳动纠纷如何处理 费用如何分摊。
第六，双方应当明确约定违约责任．用工企业在派遣合同中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约
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