关于反垄断法的争议和自我评析_反垄断法分析
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关于反垄断法的争议和自我评析
自反垄断法立法以来，对于这一部法律的影响作用，地位等等的争议就一直存在，近4年来，这种声音从未消弭。
首先，有着经济宪法之称的反垄断法目前已成为世界各国维护公平竞争和市场经济秩序的重要基石，全球已有近90个国家颁布和实施了反垄断法。我国从1993年通过《反不正当竞争法》到2007年通过《反垄断法》，14年的立法进程本身就是法制的进步，前者主要是反对企业与企业之间的不正当竞争行为，维护的是市场秩序。而后者则是反对市场中“以大欺小”、“店大欺客”。在《反垄断法》中第十三条提到了垄断协议。垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，包括“固定或者变更商品价格”等，否则反垄断执法机构不仅将没收违法所得，并处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。可以看出，《反垄断法》实施后，以往出现的空调、电视、牛奶等企业利用季节旺季达成价格联盟共同提价的行为将收到严厉处罚。
《反垄断法》第十四条第二款规定：“禁止经营者对交易相对人限定向第三人转售商品的最低价格。”对此，一些汽车经销商表示，《反垄断法》实施后，汽车厂家将很难再通过指导价、最低限价来维持高额利润，经销商可以根据自己的库存、市场需求等实际情况来调整售价，“不用再看厂家的脸色”。一个店里也可能同时出现多个品牌的汽车供消费者货比三家。
但是，从另外几个角度来讲，我们似乎不能过分的期待现在的反垄断法在垄断行业中的制止或者震慑效力。对垄断行为，政府能够采取的手段有直接与间接之分，两种手段各有利弊。
所谓直接措施，就是通过竞争法规约束企业的行为和市场份额，其优点在于效果立竿见影，但我们不宜迷信《反垄断法》的神奇效力，原因如下： 首先，《反垄断法》的执行成本相当高昂。发达国家涉及大型企业的反垄断案件审理过程动辄经年累月，诉讼费用数以亿计，当年美国司法部对美国电话电报公司垄断案就历经10余年诉讼。
其次，有限的监管人员事实上难以面面俱到地监控企业的经营行为。反垄断法对跨国垄断行为效力有限。在华跨国公司、班轮公会的垄断行为在社会上引起了广泛的关注，数年前国家工商行政管理局下属公平交易局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告就激起了强烈的反响。制约跨国垄断，应当是我国竞争法规的重要目标之一。然而，在这个经济全球化的时代，面对跨国公司涉嫌垄断的行为，东道国政府很难监控海外跨国公司与其国内子公司、客户之间的限制性贸易惯例，而这正是垄断者控制市场的最重要手段之一，因此，只有各国竞争当局建立并强化他们之间在双边、区域和多边层次上的合作机制，他们才有可能有效地遏制跨国公司的反竞争行为。但只要主权国家仍然是国际政治与经济的基本单位，国际性的竞争政策合作就注定步履蹒跚。早在1980年，联合国大会就通过了《多边一致同意的管制限制性商业惯例的公正原则和规则》，但这仅仅是一份自愿性文件而对各国政府并无实际约束力，即使如此，这也是迄今在该领域的唯一多边文件。假如寄希望于反垄断法域外管辖制度，又注定与国家主权冲突。
有鉴于此，要真正有效遏制垄断，更具有长期意义的手段可能是鼓励其竞争对手的间接手段，这种竞争对手可能是从事同类产品生产的企业，也应包括从事替代产品生产的企业，因为技术进步造就的新替代产品将从根本上瓦解原有企业的垄断地位。柯达公司在感光材料市场上曾经占有压倒优势，而今安在？打破柯达垄断格局的企业并不是直接在感光材料市场上战而胜之的，而是通过数码相机技术的发展将柯达公司的大部分市场垄断优势化为乌有的。因此，从市场监管者的视角回顾当时的感光材料市场，遏制柯达公司潜在垄断威胁的最佳策略并不是直接支持其他企业在感光材料市场上与其竞争，而是支持数码相机厂商发展，他们的发展将迫使柯达不敢索取过分高昂的垄断价格，消费者权益从而可以得到维护。
垄断最直观的表现就是市场份额的集中，但我们的《反垄断法》却不能以降低市场集中为单一目标。西方国家的反垄断法规大多产生于19世纪末、20世纪初自由竞争资本主义向垄断资本主义过渡之时，迄今几乎所有这类法规赖以制订的基础都是三项隐含的基本前提假设：第一，一个统一、独立的国家市场，不考虑来自国际市场的影响（欧盟的反垄断规章可能是唯一的例外）；第二，不考虑替代商品的作用；第三，与垄断相比，竞争有利于促进企业提高效率，进而有利于推进消费者福利。现代经济的发展，大大动摇了这三项基本假设的现实性。
首先，世界经济一体化潮流正将世界各国市场日益紧密地联结成为一个统一的世界市场，各国国内市场与国外市场之间的藩篱越来越低矮、越来越容易规避。在这种情况下，一家企业即使在国内市场占有率已经达到了垄断水平，国外同行依然随时可能进入，潜在的竞争压力将迫使该企业不断努力提高效率。这样，既不能说该企业在国内市场的这种“垄断”消除了竞争，也不能说这种“垄断”降低了国内消费者的福利；相反，为了维持国内的经济福利水平，可能还需要进一步增强该企业与国外企业竞争的实力。
其次，如上文所述，替代商品大大削弱了垄断侵犯消费者福利的能力。如果垄断企业提高其产品价格超过合理程度，将极大地刺激替代产品的发展，最终缩小了自己的市场。1970年代石油危机刺激核能、太阳能、液化煤炭、水电、风能、地热等非石油能源取得长足发展，就是一个典型的案例。
第三，企业的效率表现为生产效率的提高、市场交易费用的节约和技术创新效率的提高，由于存在规模经济，许多行业只有高市场集中度才能达到经济生产规模，才能提高生产效率和降低生产成本，才能进而促进消费者福利；由于存在范围经济，一定程度的“垄断”能够节约市场交易费用。不仅在一国之内如此，甚至在国际市场上也是如此。许多研究开发项目耗资惊人，只有所谓“垄断”大企业才能承受，一般小企业根本无力问津。
不仅如此，反垄断法规以促进竞争，进而促进技术创新为号召，但过度僵硬的反垄断法不仅会因削弱企业研究开发实力而间接削弱企业技术创新能力，甚至会直接阻碍企业技术创新的实现。电视、电话、网络三网合一给消费者带来极大的便利，而如果没有1996年新《电信法》大步放松反垄断管制，允许兼业经营和跨州兼并，这种创新在美国就永远只能是一个梦想。
反垄断法规不应以降低市场集中度为终极目标，哈佛学派和芝加哥学派对美国反托拉斯法指导思想影响力的消长反映了这一转变。
在哈佛学派之前，大多数美国经济学家并不认为有必要反垄断，相反认为大企业是市场组织竞争发展的正常结果，且能通过规模效益相应提高效率，因此是增进社会福利的。从哈佛大学的爱德华·张伯伦20世纪30年代发表《垄断竞争论》、梅森创建产业组织理论开始，哈佛学派强调企业的战略性行为有可能导致垄断，这些战略性行为以限制竞争为特征，因此反垄断政策是必要的。特别突出的是，产业组织理论非常强调反托拉斯应注重结构性救济而不是行为救济。换言之，在反托拉斯法案件中，只要当事人市场份额达到一定程度，就可以判定其违法。如1945年“合众国诉美国铝公司案”（又称“阿尔科案”）中，法院认为，即使没有证据表明存在滥用垄断权力的行为，95%的市场份额也足以判定该垄断违法。30年代至60年代，哈佛学派在美国反托拉斯法实践中的影响占明显优势，反托拉斯法实践体现了政府热衷于干预的倾向。
芝加哥学派形成于70年代，在里根和布什执政时期十分活跃，其带头人为乔治·斯蒂格勒。与哈佛学派相反，乔治·斯蒂格勒推崇大企业规模经济的效率优势，认为不能进入竞争市场的小竞争者都是无效率的被淘汰者。该学派将经济效率划分为分配效率和生产效率，认为这两种效率未必同步变动，有时，一项行为增进了生产效率，却可能降低了分配效率，如企业兼并。因此，一项适当的竞争法规应当使得效率的净增长最大化，而不能只顾及分配效率，不顾生产效率。如果一项行为降低产量并且提高价格，那么就可以判定它是垄断行为，但垄断行为并非应当一概禁止的，如果垄断行为导致增加的生产效率大于分配效率的降低，那么，尽管在这种情况下部分消费者剩余（即消费者从竞争价格中得到的福利）转化为垄断企业的利润，但这种垄断行为不应受到禁止。在上述分析基础上，芝加哥学派对捆绑交易、限制转售价格协议等行为提出了辩护。在他们的努力下，越来越多昔日认定的违法行为被认定是有效率的，过去在反托拉斯法中应该以本身违法原则判定的行为越来越多地被划入应当以合理原则判定的范围。如美国《垂直限制指南》宣布，垂直协议安排应当被假定为有效率、合法的，除非有证据证实它们具有限制性影响。
1980年代，在美国制造业日益遭受来自海外强有力竞争、增强产业竞争力成为美国经济燃眉之急的背景下，在芝加哥学派的理论支持基础上，美国反托拉斯政策发生了深刻转变，其基本共识一直延续至今。这些基本共识就是要反托拉斯法的基本目标应当是鼓励高水平的创新和高生产率，要培育充满竞争的市场，控制垄断力量，而不是保护小企业免受大企业的残酷竞争。消费者从更低廉的价格和更优质的产品中所享有的利益至关重要，过度追求竞争价格水平可能会限制创新，而这种创新将令消费者受益。在大规模生产的背景下，即使市场份额高度集中，甚至出现一家企业占领整个市场的情况，关键不应是强求主导企业降低市场份额或者拆分，而是降低市场进入的障碍，保证市场是“可竞争”的，这样就能够避免这些市场对消费者的剥削。1990年代以来，美国反托拉斯法实践的新特点是从传统上重视短期竞争（即价格）转向更重视以创新为形式的长期竞争，尽管这一时期司法部反托拉斯局在指控企业操纵定价方面的实绩堪称史无前例。
令人欣慰的是，即将实施的《反垄断法》吸取了国内外上述理论和实践发展的成果，将创新等目标置于较高的地位，其第十五条规定，“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；然而，任何法律的效力在很大程度上取决于公众理解、接受的程度，鉴于近年我国社会颇为流行对一些内资“垄断企业”、特别是对一些国有控股大企业不遗余力地口诛笔伐，许多谴责、包括一些颇有名望者的言论不仅完全缺乏逻辑，更存在严重硬伤，已经走到了走火入魔、欲加之罪的地步，我们还需要努力向公众说明上述精神。
总之，对于反垄断法的出现我们感到欣慰，但更应该看到它的不足和待改进，对于它同样应该充满批判和期望。
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