房地产抵押设立与登记法律问题指导意见_办理房地产抵押登记
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附件：
房地产抵押设立与登记法律
问题指导意见
目录
一、房地产抵押设立的事前审查....................................................................................................2
（一）抵押主体审查事项.............................................................................................................2
（二）抵押物审查的一般事项...................................................................................................10
（三）对国有土地使用权的事前审查.......................................................................................16
二、办理房地产抵押登记常见问题..............................................................................................20
（一）应办理房屋和土地抵押双项登记...................................................................................20
（二）在建工程抵押登记...........................................................................................................21
（三）国有划拨土地使用权抵押登记.......................................................................................23
（四）办理地上构筑物抵押登记...............................................................................................25
三、办理房地产抵押登记若干疑难问题......................................................................................26
（一）抵押登记事项变更...........................................................................................................26
（二）登记机关要求签订固定格式抵押合同...........................................................................28
（三）登记机关要求将一笔债权分割为多笔...........................................................................29
（四）登记机关要求提供最高额抵押项下主合同...................................................................30
四、预告登记、更正登记和异议登记..........................................................................................31
（一）预告登记...........................................................................................................................31
（二）更正登记和异议登记.......................................................................................................32
房地产抵押是商业银行信贷中最为常见，也是最为重要的担保方式之一。不动产抵押权自登记之日起设立（《物权法》第14条、第187条）。因此，合法、正确、及时地办理房地产抵押登记，对抵押权的设立极为重要。实践中，由于法律规定不完善、“房”、“地”分别登记、不同地区登记机关规定不一以及房地产权状况的多样性等原因，使得房地产抵押登记的办理存在较大的法律风险。基于此，为规范我行房地产抵押登记操作流程，指导维护我行房地产抵押贷款的安全，特制定本指导意见。
一、房地产抵押设立的事前审查
（一）抵押主体审查事项
1、公司为他人提供抵押（1）审查公司章程公司为他人提供担保的，应确保其担保决策合法，尤其应符合《公司法》第16条的规定。即：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程担保的总额或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
在公司章程没有规定的情况下，从谨慎角度，建议要求抵押人出具股东（大）会的书面决议。
（2）对上市公司的审查
如抵押人为上市公司，而该上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过（《公司法》第122条）。
如上市公司为他人提供担保，除遵循《公司法》第16、122条规定外，还应当遵循证监会和银监会联合下发的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）的规定。经办行应根据前述规定，履行相关审查义务。
（i）确定董事会或者股东大会决定对外担保的权限。在确定上市公司的内部审批权限和程序时，除应严格执行《公司法》第16条和第122条必须应由股东会决议通过的担保外，还应当依据证监发[2005]120号的规定，对公司（包括被担保单位）的财务状况，尤其是资产负债情况进行分析，判断是否须经股东大会决策。银行基于合理必要的注意义务，应当在能够收集的资料（包括但不限于企业提供的资料、企业公开披露的资料及银行通过征信管理系统了解的资料）的基础上进行分析，做出识别。无法判定的，应当由股东大会决议。
（ii）审查上市公司对外担保的议事和表决程序。经办行应依据法律法规（规章）、公司章程的要求，对上市公司对外担保的董事会和股东大会决议进行审查，尽到审慎的形式审查的义务。
（iii）审查上市公司对外担保履行信息披露的情况。公开信息披露是上市公司的法定责任，而对公开信息的审查则是监管机关给银行提出的明确要求。基于银行对董事会或者股东大会决议的合理注意及形式审查义务，对上市公司公开披露信息的审查是其中一项重要内容，上市公司对外担保履行信息披露义务的相关文件也是作为贷款审批的必备要件。
（iv）对上市公司的控股子公司应比照上市公司的规定执行。特别应当注意的是，金融机构的审查义务并不限于上市公司，对于非上市公司，如其属于上市公司的控股子公司，也要遵守上述要求。对于有关信息披露义务，应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。（3）分公司以自己名下房产为他人提供担保
根据最高院民二他字（2005）第8号批复：“根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。”该批复只规定了在满足法律所规定的抵押权生效条件的前提下,企业法人分支机构以登记在其名下的房地产设定抵押是合法有效的，但并未解决企业法人履行《公司法》第16条、122条规定的决议程序问题。
因此，银行还应取得企业法人根据章程所做的股东（大）会、董事会的决议文件（具体视章程规定）；从谨慎角度，还应取得企业法人允许分支机构以登记在其名下的房地产抵押的书面授权。
2、公益事业单位、社会团体的公益设施抵押无效 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得设定抵押（《物权法》第184条第3款）。国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效（《司法解释》第3条）。
在我国，判断是否能够抵押，应当首先判断抵押人是否为公益事业单位或社会团体，再判断拟抵押财产是否为公益财产。（1）判断抵押人是否属于公益事业单位或社会团体。对于公益事业的范围，目前我国法律、法规尚无统一规定。我国《公益事业捐赠法》的第3条规定可供参考：“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：
（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；
（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；
（三）环境保护、社会公共设施建设；
（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”
《公益事业捐赠法》第10条第3款：“公益性非营利的事业单位是指依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。”
一般来说，社会公益性事业单位，包括学校、幼儿园、医院、卫生防疫站、血站、图书馆、博物馆、美术馆、科技馆，敬老院、福利院、寺庙、公园、体育馆等。社会公益性团体，包括红十字会、残疾人联合会、环境保护协会、宗教协会、人民友好协会等。
需要指出的是，民办教育事业与民办医疗卫生事业均属于公益性事业，诸如学校、幼儿园或医院等单位，不论其是公立还是私立，都应作为公益性事业单位（即使某些医院或学校登记为有限责任公司，仍应将其作为公益性机构对待）。
如无法判断某机构是否为公益性单位，可以考虑要求其主管部门提供该机构是否为公益性单位的书面证明。（2）判断抵押物是否为公益设施。
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（《司法解释》第53条）。但前述拟抵押的“非公益财产”也应当能够在登记机关办理抵押登记。另外，为慎重起见，可以要求抵押人出具书面承诺，确认抵押物用途为非公益，承诺未经抵押权人同意不变更抵押物用途。
3、未成年人名下房地产抵押
实务中，经常遇到未成年人作为抵押人的情况。《民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《房屋登记办法》1第14条规定，“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证”。《土地登记办法》2第10条规定，“未成年人的土地权利，应当由其监护人代为申请登记。申请办理未成年人土地登记的，除提交本办法第九条规定的材料外，还应当提交监护人身份证明材料。”建设部令〔2008〕第168号。
国土资源部令〔2007〕第40号。（1）监护人应作为抵押人签字。由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人（《民法通则》第11、12条）。未成年人为房屋所有权人或共有人时，办理抵押法律文件由监护人作为抵押人签字。3
对于已满十六周岁不满十八周岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的，可根据《民法通则》第11条规定，视为完全民事行为能力人。在提供充足的证明材料后可由其本人作为抵押人签字。
（2）监护人应出具为未成年人利益而设定抵押的承诺。为未成年人利益抵押财产，目前法律上仍无明确的认定标准。对银行而言，接受未成年人为主体的抵押，存在因非为未成年人利益设定抵押，而被法院宣告无效的风险。即使抵押有效，以未成年人为抵押人的房地产，在通过法院强制执行实现抵押权时，可能被法院认定为侵害未成年人利益而产生执行上的困难。4
在此情况下，银行应要求监护人出具为未成年人利益而抵押的承诺，且应当说明贷款用途。就我行现有业务品种而言，如果监护人申请个人住房贷款（即所称的“个人住房按揭贷款”），用于 3《关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张填填、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案的请示与答复》2001]民一他字第34号，该批复认为“购房合同书上的买方是张景宗和张填填的名字，而张景宗是张填填的法定监护人，张填填是未成年人，无法向其征询意见，所以保税区建行有理由相信张景宗具有对该房屋的处分权，因而与其签订了抵押合同，并依法办理了抵押登记，这充分表明，保税区建行尽到了注意义务，是没有过错的，因而是善意的。” 4《用十岁女儿房产抵押贷款195万 银行持执行证书催债 法院裁定不予执行》《人民法院报》2011年4月12日版。为未成年人购买房产并将该房产设定抵押，可认为是为未成年人的利益设定抵押，可接受此类抵押物。为第三人提供担保，则在认定是否损害未成年人利益上将存在很大争议，不宜接受此类抵押。
4、婚后取得的房地产抵押
对于共同共有的房地产，银行通常以房地产所有权登记证书上的记载来判定是否存在共有人，但因上述证书上可能并未将抵押人配偶记载为共有人。因此，若抵押人以婚后取得的房地产抵押的，其配偶应作为共有人在抵押合同上签字，或单独签署同意抵押的声明。
针对《司法解释
（三）》（法释〔2011〕18号）的新规定，抵押人以婚后取得的房屋抵押，又要求单人签字的，建议要求抵押人提供充足的证明材料。该司法解释第7条规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”我行在接受此类房屋抵押时，如抵押人主张单人签字，则应由申请人提供相关证明材料，充分证明房屋为单独所有才可由一人签字。
5、审查该抵押人的名称与产权登记是否一致
如拟抵押财产的权属证明文件上所有人的名称和实际办理抵押手续的抵押人名称不一致的，则可能存在抵押物权属不清晰的情况。故在拟抵押的财产未明晰产权之前，我行应谨慎接受该类财产作为抵押物。建议由抵押财产权利人办妥该财产权属证书更名手续后，在抵押人名称和抵押财产权属登记一致后，方可接受其为抵押担保。
6、不宜接受土地和房屋不属于同一主体的抵押物 办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的建设用地使用权权利主体一致的原则（《房屋登记办法》第8条）。
土地使用权与房屋所有权分属不同主体的原因非常复杂，其中可能隐含难以预料的权属纠纷。采取房屋所有权人与土地使用权人分别与我行签署抵押合同的方式，也不能够避免产权被有权机关变更的风险。因此，不宜接受此类抵押物。
（二）抵押物审查的一般事项
1、房地产权利登记应以房地产登记簿为准
我国对于房地产的权属采取绝对的登记主义，即以房地产主管部门的登记为准。根据《物权法》第17条、《土地登记办法》第16条以及《房屋登记办法》第26条规定，土地权利证书、房屋权属证书、登记证明与相应的土地登记簿、房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明土地登记簿、房屋登记簿确有错误外，以土地登记簿、房屋登记簿为准。因此，经办行在办理业务时，除应进行实地勘察以及对抵押人提供的权属证明进行初步审查外，还应前往房地产主管部门进行核实。此外，以房屋抵押的，还应核实其是否有相应的建设用地使用权证以及用地性质、用途。
2、房屋和土地登记应当一致
我国遵循“房随地走、地随房走”的原则。由于多数地区房屋和土地登记机关不统一，记录也不共享，在抵押登记前，我行应对房屋和土地的抵押情况均予以调查。以房产抵押的，应到土地行政管理部门调查土地使用权是否设定了权利负担，以土地使用权抵押的，应到房产管理部门调查房屋所有权是否设定了权利负担。
3、审查是否存在其他优先于抵押权的权益
（1）税收优先权。我国《税收征收管理法》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”第46条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”经办行可通过查询税务公告和向税务机构查询抵押人欠税情况。
（2）建设工程价款优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》5第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。前述《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
根据以上规定，建设工程价款优先于抵押权，行使期限为六个月。实践中，经办行应审核确认抵押物是否会受到建设工程价款优先权的影响，并可以根据前述规定对建设工程价款优先受偿权提出抗辩。
（3）购房消费者利益优先保护。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
同时，参考《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉应如何理解的意见》：为生活消费所购房屋的购房者，在交付全部或大部分购房款(超过50％)，且在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益行为的，购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应优先保护购房消费者的利益。
5法释〔2002〕16号。基于此，经办行在接受抵押前应了解抵押物是否已被消费者购买以及购房款支付情况。
（4）低保人群房屋被执行的豁免权。根据最高法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（法释〔2005〕14号）第6条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”基于以上规定，不宜接受低保人群房屋作为抵押物。
（5）国有划拨的土地出让金优先缴纳。拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权（《担保法》第56条）。设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿（《城市房地产管理法》6第51条）。
基于以上规定，在接受划拨土地抵押时，应充分考虑缴纳土地出让金的数额，合理确定抵押率，由于土地出让金优先于我行抵押权，应充分评估实现抵押权时，在缴纳出让金后所剩款项能否覆盖我行债权。
4、注意防范已出租房产作为抵押物的风险根据2007年主席令第72号修正。接受已出租的房屋作为抵押物，应关注以下问题：（1）原租赁关系不受该抵押权的影响。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响（《物权法》第190条）。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效（《司法解释》第65条）。（2）实现抵押权时，承租人享有优先购买权。抵押前房屋已被出租并不影响抵押权的生效，在实现抵押权时，要及时通知承租人，且承租人在同等条件下享有优先购买权。“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。（最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具”体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第22条）
基于以上原因，若我行接受已出租的房屋作为抵押物，应充分关注租赁关系对处分抵押物、实现抵押权的不利影响。为此，可要求承租人书面承诺放弃优先购买权或同意在我行处分抵押物时解除租赁关系；同时还应关注租赁合同期限，优先选取租期短于信贷业务期限的房屋。
另外，如果房屋租金是抵押人（出租人）的还款来源，而该租金采取一次性向抵押人（出租人）支付的方式，则可能影响我行贷款的按期清偿。此种情况下，可考虑与承租人、抵押人（出租人）签署三方协议，对租金实施封闭监管，以保障我行债权的安全。
5、持续了解最高额抵押物的状况
最高额抵押的，应当在每次放款前了解目前抵押物的状况，确认抵押物是否存在、是否被查封扣押或产生其他情况，如发生抵押物灭失、毁损、被查封等情形，新发生的债权的担保将可能落空。最高额抵押权存续期间，如果发生第三人申请财产保全、强制执行抵押人而查封抵押物，则该抵押物所担保的债权因此而确定，其后发生的债权不再享有抵押担保的效力（《物权法》第206条）。
另据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”因此，经办行应高度重视此类风险。经办人员应定期或于每次签订主合同前了解抵押物状况，并到登记机关落实是否有保全、查封、异议登记等情况，以防抵押物发生上述事项后我行仍发放贷款。
（三）对国有土地使用权的事前审查
本文所称的土地抵押，除下文专门讨论的划拨土地使用权抵押外，其他均为国有出让土地使用权抵押。集体土地和储备用地的抵押由于法律法规规定尚不明确，暂不做讨论。我行在接受国有土地使用权抵押时，应注意审查以下几个要素。
1、一级市场土地出让主体应为县级以上政府。根据现行有关法律及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）规定，我国只有县级以上人民政府才有权出让土地使用权，对于开发区管委会等单位无权出让土地使用权和颁发土地使用权证。“开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
对我行而言，在该司法解释实施之日即2005年8月1日前签订的此类合同应要求当事方取得经市、县人民政府土地管理部门追认，以防合同被认定为无效，影响抵押权的效力。2005年8月1日后，以开发区管委会为出让方与受让方订立的出让合同所取得的土地使用权，我行不应接受其设定抵押。
2、若土地出让金未全部支付，土地使用权有被收回的风险。土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿（《城市房地产管理法》第16条）。依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记（《土地登记办法》第27条）。
根据上述规定，我行接受抵押前，应首先检查其土地使用权初始登记情况，并落实是否在规定的期限内支付出让金，逾期未支付的，应注意被政府解除出让合同的风险。
3、审查土地出让方式是否合法。经营性用地需以招标、拍卖、挂牌方式出让。《物权法》第137条第2款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《城市房地产管理法》第13条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令〔2007〕第39号）第4条第1款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”
基于此，我行在接受土地使用权抵押时，应审查确认土地出让方式的合法性，否则将影响抵押的效力。
4、审查是否按照出让合同的规定进行开发。以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。（《城市房地产管理法》第26条）。
《闲置土地处置办法》（国土资源部令〔2012〕第53号）第2条规定，“闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地”。
基于上述规定，如出让土地未达到出让合同约定的开发条件,政府有可能收回土地。因此，我行在抵押设立前应认真审核，对于存在随时可能被收回风险的土地，应极为谨慎对待。
5、审查规划用地性质是否被改变。如土地使用者取得土地使用权时属工业用地，实际开发为商品房，则该商品房不得出售，必须重新办理土地出让手续。
“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。
“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》7第17条、第18条）。
因此，对改变用途的土地使用权，未履行土地用途变更手续之前，我行不宜接受其作为抵押物。
6、审查土地出让合同及其他相关协议中的限制性、制约性的条款。如土地出让合同或其他协议中有限制性、制约性的条款，可能影响我行的抵押权实现。如经济开发区、保税区等享受政府优惠政策的土地使用权，可能在相关协议中对土地转让有限制，或开发建设的房屋中有一部分为公益设施等。接受此类土地抵押时，应当特别注意审查土地出让合同及其他协议中的限制性、制约性条款，并根据限制性、制约性条款确定抵押物范围、抵押率等。
7、审查受让土地的可使用期限。土地使用权通过转让方式取得的，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去 7 国务院令〔1990〕第55号 原土地使用者已使用年限后的剩余年限（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第22条）。因此，经办行应审查出让土地的剩余使用年限，并依此确定其担保的授信业务的期限。
8、从二级市场受让的土地做抵押的，应符合《城市房地产管理法》第38、39条的规定，且土地本身依照前述标准无瑕疵，并办理土地权属登记后，方可抵押。
二、办理房地产抵押登记常见问题
（一）应办理房屋和土地抵押双项登记
《物权法》第182条、《担保法》第36条以及《城市房地产管理法》第32条等法律法规，都不断强调“房随地走、地随房走”的原则。
由于我国大部分地区房屋和土地登记机关不一致，信息不共享，存在土地和房屋分别抵押给不同抵押权人的可能性，给抵押权的行使带来较多不便。为此，在办理房地产抵押登记时，应遵循以下原则：
1、尽量办理房屋和土地双项登记
（1）以房屋作抵押的，应将拟抵押的房屋及其占用范围内的土地一并办理抵押登记。当房屋下的土地面积较大、且抵押人不同意将整宗土地抵押时，可根据当地土地管理部门的实际情况，通过分割土地证的方式，将房屋占用范围内的土地分割出来，就该部分土地再办理土地抵押登记。
（2）以土地作为抵押物的，应当在土地登记部门办理登记的同时，将土地上的房屋一并抵押给银行。土地抵押后的新增房屋，也应及时追加房屋的抵押，以避免房屋被抵押给其他抵押权人。
2、注意未办理抵押登记仅交付权利证书的风险
《担保法》司法解释规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（《司法解释》第59条）。需要注意的是，虽有法律相关规定，但收妥权证的方式不属于法定的抵押权生效的条件，无法对抗第三人，也无法避免抵押人通过挂失方式重新获得权证并重新办理抵押登记的风险。因此不宜采用收妥产权证的方式取代抵押登记。
（二）在建工程抵押登记
接受在建工程抵押时，应注意审查“四证”（即“国有土地使用权证”、“建设工程规划许可证”、“建设用地规划许可证”、“建设工程施工许可证”）是否齐全，对国家重大建设项目，还应审查是否有有权部门的批复，以及相关建设合同，以确认在建工程的权属是否清晰。
为正确办理在建工程抵押，根据《物权法》、《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》8之规定，提出如下建议：
1、在建工程所对应的整宗土地均应抵押给我行。在办理在建工程抵押贷款时，应把握在建工程及土地使用权整体作为抵押物的原则，在抵押登记时应将整宗土地使用权纳入抵押登记的范围。在填写抵押物清单时宜表述为“编号为XX的《国有土地使用权证》项下全部土地使用权及其上全部在建工程” 或“某某在建工程及某《国有土地使用权证》项下全部土地使用权”而非“某某在建工程及该建筑物占用范围内的土地使用权”。
2、在建工程抵押后，应及时追加新建的部分。城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿（《物权法》第200条、《担保法》第55条第1款）。为维护我行债权，应密切关注在建工程的进度，及时追加新建的部分的抵押登记。
3、在建工程完工后，应及时办理房屋抵押登记。由于在建工程完工后，在建工程作为抵押物已经灭失，为使我行对建成后的房屋享有优先权，在建工程抵押登记办妥后，经办行应密切关注工程进度。在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，应及时 8 1997年5月9日建设部令第56号发布，2001年8月15日根据建设部令第98号修正。申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记（《房屋登记办法》第62条）。
4、对于无法办理在建工程抵押的地区，经办行可以先行办理建设用地使用权抵押登记，待房产权属证书办妥后，再办理正式的房产抵押登记。
（三）国有划拨土地使用权抵押登记
国有划拨土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，无偿取得的或者缴纳补偿安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
1、划拨土地应与其上建筑物一并抵押
根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条，“国有划拨土地符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：…
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；”
基于以上规定，划拨土地不能单独抵押，而需与其上建筑物一并抵押，并应当同时办理抵押登记。
2、国有划拨土地在土地管理部门办理抵押登记后，无须再办理审批手续
根据《城市房地产管理法》第40条，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。
依据上述规定，若房产抵押涉及国有划拨土地，应取得土地管理部门的审批同意，抵押权人方可以处分房屋占用范围内的国有土地使用权。但根据国土资源部2004年《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）以及最高人民法院转发该通知（法发〔2004〕11号）时所作的规定，经办行在办理以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押担保贷款时，在土地管理部门依法办理了抵押登记手续，可以视同已经具有审批权限的土地管理部门的批准，无须另行办理审批手续。
3、注意划拨土地被收回的风险
根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号）第1条、《土地管理法》第58条第1款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
上述两规定，使划拨用地抵押权面临较大风险，而且根据有关资料显示，在破产案件中，一些地方政府正是利用上述规定，以“破产而停止使用为由”将划拨用地收回。因此在实践中，当抵押人破产时，划拨用地抵押在担保效果上存在很大的不确定性。
（四）办理地上构筑物抵押登记
根据《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机关办理。”实践中，水电站、水渠、港口、码头、船坞、船台等地上构筑物有可能整体作为抵押物。接受此类抵押物时，除应对抵押物是否属于《物权法》禁止抵押的公益设施、权属等进行实质审查外，还应当妥善办理抵押登记手续。
办理水电站等不动产抵押登记，应将地上构筑物与项目的其它不动产及动产作为整体一并抵押。水电站、水渠、港口、码头等一般仅属于整个项目的一部分，很难单独处置，需接受其作为抵押物的，应将项目的整体资产包括该项目的其它配套不动产或附属机器设备等一并抵押，并整体办理抵押登记。
1、对于有产权证的，应当到产权发证机关办理抵押登记。如建设用地使用权、沿海滩涂、海域使用权、建筑物部分的产权证，只要具备产权证，则应当到发证部门办理抵押登记。
252、无产权证的，如管道、附着于土地的机器设备、水坝的坝体、港口的地上构筑物等，若地方政府有规定，应到地规定的登记机关，如工商部门、水利局、经贸委（局）港口管理局、港务局等相应部门办理抵押登记；当地政府未规定的，如工商部门接受，则到工商部门办理抵押登记。抵押物范围应以向登记机关提交、并经过登记机关记载的抵押物清单为准。
三、办理房地产抵押登记若干疑难问题
（一）抵押登记事项变更
实践中，经办行都曾遇到需要对原抵押登记事项进行变更的情形，包括变更债权金额、期限、债权人、抵押物置换等。
1、能够办理变更登记的，应办理变更登记
《土地登记办法》第38条：“本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记”。由于抵押权以登记薄的登记为准，当实际情况发生变更时，应当办理变更登记。如抵押人的名称、被担保债权数额、登记时间、抵押物权属及其他状况等已登记事项发生变化时，应及时办理抵押权的相应变更登记（《房屋登记办法》第44、45条）。
2、不能够变更登记的情况对于登记机关不接受变更登记的情况，应当尽量办理第二顺位抵押后，再解除原抵押登记，但抵押权顺位的改变可能影响我行抵押权，具体应考虑以下因素：
（1）核实该抵押物是否为债务人自身所提供。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外（《物权法》194条）。因此，如抵押物为债务人所提供，且存在其他担保人，则应要求其他担保人承诺继续按原担保合同提供担保。否则，其他担保人会在此范围内免除担保责任，给我行债权造成风险。
（2）查明是否存在第二顺位及其后顺位的抵押。查明拟解除抵押登记的抵押财产上是否还存在其他第二顺位的抵押，如存在，则必须要求该第二顺位抵押权人出具同意将其抵押权劣后于我行的承诺，否则不应办理解除；并通过登记机关明确抵押顺位变更事项，保证我行仍为第一顺位抵押权人。
如存在第二顺位及其后顺位的抵押，且后顺位抵押人不同意将我行债权继续作为第一顺位，则不能够办理解除第一顺位的抵押登记，应考虑其他风险控制措施。
（二）登记机关要求签订固定格式抵押合同
目前，有地区在办理抵押登记时，遇到登记机关不认可我行的抵押合同文本，而要求签订其制订的文本，否则不予办理登记的情况。由于登记机关的《抵押合同》一般关于债权人的保护约定不如我行文本齐全、细致，对我行利益保护不足。因此，经办行遇到此类情况时，可考虑采取以下措施：
1、修改登记机关提供的合同文本。如果登记机关的合同可以修改，则尽可能将其内容修改与“建行格式合同”一致。
2、在登记机关合同中做特别约定。如登记机关不允许修改，则在签订“登记机关合同”的同时仍与担保人签订“建行格式合同”，并在“建行格式合同”中明确约定：“XX号《XX合同》的内容与本合同不一致的，以本合同为准”；并且同时在“登记机关合同”中约定“建设银行的XX号《XX合同》的内容与本合同不一致的，以建设银行的XX号《XX合同》为准”。
实践中，有些登记机关只对基于债权合同的抵押进行登记，对以股权收益权类合同为主合同等其他权利的抵押物不予登记。此类情况，建议签订登记机关要求的文本，并约定冲突之处以股权收益权合同等主合同为准。
最后，尽量将登记机关要求的文本与我行的合同共同交登记机关存档，以最大限度地避免文本不一致的情况。
（三）登记机关要求将一笔债权分割为多笔
对于多个财产共同为同一笔债权提供担保，而任一单个的担保财产价值低于债权金额的，或者人保和物保并存而担保财产价值低于债权金额的，有的登记机关会以《担保法》规定“被担保债权价值不得超过抵押物”为由，强制要求银行将一笔债权分割为多笔债权，每一个担保财产只对应一笔债权，使每一笔债权金额不超过对应的担保财产价值。由于担保人及担保物的担保能力并非恒定不变，因此上述做法对我行债权危害较大。遇此类情况，目前有经办行根据具体情形采取以下方式处理：
1、按登记机构要求重新签订一一对应的主从合同后，我行与抵押人另行书面约定：“抵押双方确认，XX号、XX号….以及XX 号抵押合同项下的全部抵押物，均为XX号、XX号….以及XX号XX合同（下称“主合同”）项下的全部债权提供共同担保。为避免疑问，只要任何一个主合同项下尚有债权未获清偿，抵押权人即有权处分上述任何一个抵押合同项下的抵押物，并就所得价款优先受偿。”建议将上述另行约定作为抵押合同的其他约定，并将该另行约定一并提交登记机关。
2、不重新签订主合同，即主合同的金额、编号不变，签订若干份《抵押合同》对应上述单一的主合同，每一个《抵押合同》在描述“担保范围”时，明确约定本合同项下的抵押物为上述主合同的部分本金金额提供担保，同时约定“若因债务人清偿、债权人实现其他担保权利或任何其他原因导致主合同项下的债务部分消灭，抵押人仍应按照本合同的约定对尚未消灭的债务承担担保责任。”如《抵押合同》使用的是我行的格式文本，则无需约定上述内容。与此同时，还应在主合同补充条款中约定各项抵押物对应担保的主债权金额，以满足登记机关的要求。
从法律效力上讲，上述做法都无法充分保证我行的抵押权，因此经办行在实践中，还是应据理力争，尽量办妥多个抵押物共同为同一笔债权提供担保的抵押登记，并在《抵押合同》中的抵押物清单中将所有的抵押物列明，表示多个抵押物共同为同一主债权做担保。
（四）登记机关要求提供最高额抵押项下主合同
最高额担保一般是为未来的债权提供担保，所以在订立最高额担保合同时尚不存在主合同。这是最高额担保区别于普通担保的根本特征。
《房屋登记办法》第51条规定，“申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列材料：
（五）一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料”。实务中，有的登记机关坚持要求申请最高额担保登记必须同时提交主合同。
为此，经办行可以设计一份内容简要的借款合同作为最高额担保的“主合同”，该合同只简略约定未来的债权期间、担保最高额等几个关键要素即可，并在其中特别约定：“本合同为XX号最高额抵押合同的主合同之一，主债务人与债权人之间签订的借款合同等具体业务合同也是该最高额抵押合同的主合同，与本合同具有同等效力，也在该最高额抵押合同的担保范围内。”
四、预告登记、更正登记和异议登记
（一）预告登记
《物权法》第20条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”同时《土地登记办法》和《房屋登记办法》对预告登记也做了相应的规定，《房屋登记办法》更是做了专节规定。
预告登记制度在银行业务的实际运用，主要是在个人住房贷款（通常所称“个人住房按揭贷款”）领域。对于预告登记制度，经办人员应注意：
1、应尽可能办理预告登记。预告登记制度，可以保护预告登记权利人，防止商品房买卖中的“一房多卖”的陷阱。因此，对
于可以办理预告登记的，应当及时办理。
2、预告登记并非取得抵押权的登记。预告登记使得被登记的不动产物权请求权具有了排他效力，但由于房屋尚未建成，银行并未完全取得抵押权。因此，在未正式办妥抵押登记前，不应解除房地产开发商的阶段性担保责任。
3、及时办理正式抵押登记。根据《物权法》第20条，应自能够进行不动产登记之日起三个月内申请正式登记。经办行应密切关注预抵押房产的产权办理进程，对于已经办妥房屋产权证书的，应立即将预告登记转为正式抵押登记，避免预告登记失效，使我行抵押权悬空。
4、已经进行预告登记的抵押物因被查封而导致登记机关不予办理正式登记的，应尽量要求登记机关出具不予登记的书面理由，或尽量保留其他证据，以便向法院主张未登记并非银行原因，同时应当按照合同约定提前收回贷款并行使其他担保权利。
（二）更正登记和异议登记
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机关应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机关予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日
内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿（《物权法》第19条规定）。
不动产登记权利具有正确推定效力，第三人基于善意信赖登记所取得的权利，法律对其权利予以保护。因而实际权利人有可能因为瑕疵（错误）登记，随时面临丧失或受损害的危险。《物权法》规定的“更正登记”和“异议登记”，实际是对登记瑕疵后的实际权利人的一种救济途径。对于该项登记制度，应注意：
1、在接受房地产抵押时，查看抵押物是否存在异议登记，如有，则可能存在抵押物权属不明确事项，并存在诉讼的可能，不宜接受其作为抵押物；
2、持续关注抵押物的登记状况，对于已经抵押给我行的抵押物，由于登记机关的原因或者其他原因，注销了我行抵押权，应立即提出更正登记或者异议登记，并及时（或直接）向人民法院提起诉讼；
3、对于已经抵押给我行的抵押物被他人提出更正登记或异议登记的，经办行应立即书面拒绝更正，并提出证据证明登记正确，并且积极参与相关程序；
4、他项权利证书记载事项与合同约定要素不一致的，应及时申请变更登记。他项权证是权利人享有抵押权的证明，他项权证一般会登记担保的主债权种类、担保范围，如果合同约定主债权种类、担保范围与他项权证不一致，我行只能依据他项权证行
使相应的担保权利，未列入的主债权种类、担保范围不属于抵押物的担保范围。如果出现上述不一致的情况，应及时申请登记机关更正。
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