承包关系与劳动关系不能并存吗_劳动关系中的承包关系
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承包关系与劳动关系不能并存吗
承包关系与劳动关系不能并存吗？ 丁某作为厨房大厨，与几名厨师一起，与某饭店签订了《厨房承包协议》，约定每月共多少工资，具体分配由厨师们自主安排，厨师们就保证厨房能满足饭店的需要。后与饭店发生纠纷，就工资支付、解约等与某饭店发生纠纷，欲申请劳动仲裁，但劳动仲裁以本案属承包，非劳动关系为由不予受理。起诉到朝阳法院，朝阳法院仍以非劳动关系为由驳回起诉。
丁某找到我们。此时，我们当然可以选择按劳务关系重新上朝阳法院起诉，但这样索赔金额会少很多，同时我们认为，如果这种情况就排除了劳动法的适用，对劳动者是极不公平的，企业如果都利用这种内部承包来规避劳动法上的义务，劳动合同法将几无适用之地。因此，虽然本案标的很小，却极具典型意义。于是我们接受了委托，参与了本案二审。正文就是我们提交的二审代理词。
让我们拭目以待本案的终审判决。
尊敬的法官:
北京市盈科律师事务所李磊律师接受丁某的委托,参加了本案庭审,审
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阅了有关材料,现提出如下意见:
本案事实方面
本案的事实是比较清楚的。丁某确实与北京某饭店签订有厨房承包合同。事实方面需注意的是：
一、丁某本身参与北京某饭店厨房的具体工作，他是一名普通劳动者。他并非将厨房承包下来，再将具体工作转包给其他人做。在一审庭审中，北京某饭店是承认此点的。实际上丁某是主勺的大厨。实务中厨房一般是由大厨管理，不会由一个厨师以外的人来管理厨房;
二、丁某作为厨房大厨，不可能不需要定时上下班。虽然说承包合同中约定“可自行安排人员休息、请假”，但是，作为一个餐饮业的厨房，厨房的工作是定时定量的，不可能是想来就来，想走就走，只能说是在倒班、替班上有些安排空间，丁某并不能自主安排工作时间。
本案法律方面
本案的关键在于，双方的这种关系到底是不是劳动关系。一审阶段认定双方属于劳务关系，而我们认为，双方关系是劳动关系。理由如下：
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一、是否劳动关系，要看双方的关系实质是否符合劳动关系的特征。
原劳动部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉中规定：同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
上述规定是现行生效的规定，也符合一般法理上对劳动关系的定义。那么本案中原被告之间的关系是否符合上述特征呢?我们认为是符合的，分述如下：
1、原被告分别符合用人单位与劳动者的主体资格;
2、丁某需接受被告方的管理。在双方的承包合同中明确规定：甲方可以要求列换厨师(第六条第2项);乙方需接受甲方监督，需遵守员工手册，需遵守本店各项制度。我们从日常情理也知道，一个饭店的厨师，是不可能不接受饭店方管理而自行其事的，否则饭店根本无法经营;
3、丁某从用人单位方领取劳动报酬。在承包合同中明确将该报酬定性为工资(第二条、第三条等);乙方的有关待遇，与酒店其它员工同等
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(第四条);乙方的工资有保底，并不承担经营风险。
4、丁某从事的厨师劳动是被告业务的组成部分。作为一个从事餐饮业的某饭店，其厨房肯定是其不可分割的一部分。我们很难想像，一个酒楼，其厨房却是被另外一个单位外包，而本案中的被告就是一个西式酒楼。
二、双方签订了厨房承包协议，会不会影响双方的关系定性?我们认为不会。
1、如前所述，双方属于什么关系，应该看双方的权利义务实质符合什么法律关系的特征。我们假设，这份厨房承包合同将名字改成“劳动合同”，其它的任何条款都不变，权利义务履行也完全不变，则显然双方的关系是劳动关系。那么，难道说，双方的关系难道就完全取决于合同的标题?
2、承包协议与劳动关系并不矛盾。很多用人单位都存在内部承包的现象。如车间承包，如部门承包。承包可以促进员工积极性，将效益与奖金挂钩。人力资源管理中，还有聘用协议，岗位聘用协议。难道在这些情况下，都改变了双方劳动关系的实质吗?显然不能。本质上，员工拿一份工资，负责某一部分的工作，不就是一种承包吗?
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三、从逻辑上说，如果将业务包给几个自然人就是承包关系，那么将业务承包给一个人呢?假设本案中，被告的厨师只有一个，被告与这个厨师签订一个承包协议，难道这就不是劳动关系了?如果这可以，那么一个公司与所有员工分别签订承包协议，不就可以规避所有的用人单位的义务了吗?
四、从实务来看，建筑行业的类似承包案例非常之多，而这些案例无不认为，此时劳动者仍属于非法发包商而非个人承包者的员工。本案虽然行业不同，但情理却完全相通。
五、《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。也就是说，这种情况下劳动者仍是发包组织的员工，只是个人承包经营者承担连带责任。换言之，在本案中，厨房的其它员工应该是某饭店的员工。可见承包并没有改变劳动关系，那么这对丁某同样应该是适用的。因为丁某与其它员工一样在某饭店上班。
六、如果二审支持了一审的观点，则将大大削弱对劳动者的保护。
如果这种承包就不是劳动关系，那么几乎所有的用人单位都可以采取这种规避劳动法风险的作法。一个公司完全可以对所有的员工都采取某种内部承包的形式。如果说法院的判决只是支持承包给几个人，那
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么用人单位完全可以将员工变成两个以上人员一组，分别进行承包。厨房可以承包，服务员也可以承包，销售人员更可以承包，一切都可以外包，那么，几乎不再有劳动者，打工者都享受不到劳动法上的权利了。
如果是这样，《劳动合同法》几乎要成为空文，立法者保护劳动者、稳定劳资关系、增进社会保障的希望都将落空
本案虽小，却有相当的典型意义。我们希望，作为终审法院，对这样一个重要问题有一个明确的、合乎法理人情的处理。
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