新劳动法注意事项_新劳动法辞职规定
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劳动合同法实施条例十大重点提示
2009年6月26日
《劳动合同法实施条例》颁布施行已近一年，其对《劳动合同法》施行之后存在的法律空白或模糊概念作出了补充和澄清，应当引起企业和劳动者足够的重视
重点一：员工入职后1个月仍未签劳动合同，应如何处理
实践中多存在员工入职后因种种原因未及时签订劳动合同的情形，例如参加企业专门组织的新员工培训、去异地出差、甚至于人力资源部门经办人因故请假等，也存在员工因知道“单位若超过一个月不与员工签劳动合同就要付双倍工资”，而故意拖延的情况。
《条例》明确对这种现象作出了统一规范：以“自用工之日起一个月”为分界限，若未签劳动合同仍未满一个月的，企业应立即书面通知员工终止劳动关系，可以将书面函件寄至员工居住地址、户籍地址或者《员工登记表》上填写的通讯地址，也可以将书面函件交由员工签收。若企业发现未签劳动合同已满一个月的，有两种选择：一是依据超过一个月的工作时间向员工计算支付双倍工资，并补签劳动合同；二是书面通知员工终止劳动关系，并按其工龄支付经济补偿金，此处按工龄应支付的补偿金应为半个月工资（未满6个月）。
重点二：企业发生变更的，经济补偿金和工龄如何计算
《条例》第10条规定，非因劳动者本人原因造成所服务的企业变更的，员工工龄仍然保留，经济补偿金的支付按“新老划断”和“新老不划断”两种模式计算。
实践中，“非因劳动者本人原因”较多地出现于因企业股权并购、资产重组、业务部门出售等原因造成部分员工改换为“新东家”继续服务，例如：甲公司并购，若“老东家”向员工支付了经济补偿金，则将来员工离职时“新东家”仅按并购之后的工龄计算支付补偿金；若“老东家”未支付经济补偿金，则将来员工离职时，“新东家”需按员工自在“老东家”任职时起的全部工龄计算支付经济补偿金。
从企业并购方的角度而言，“新老划断”模式的显性成本高，即员工补偿成本最终是作为并购对价的一部分体现出来的，但预期的隐性成本低，即将来员工离职时企业可能面临的经济补偿金乃至惩罚性赔偿金，都是按照之后的工龄计算的。而“新老不划断”则反之，显性成本低，隐性成本高。
值得注意的是，此条规定对于两种模式的划分范围仅限于“经济补偿金”。而员工在其他劳动标准上的工龄是保留的，例如带薪年假、医疗期等与工龄相关的待遇。该条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”也就是说，员工在“新东家”工作期间所享受的带薪年假、医疗期等仍然可以按照其全部工龄进行计算。
重点三：劳动合同不得再约定终止条件
1994年的《劳动法》和2007年的《劳动合同法》都规定：在满足一定情形下，劳动合同应当终止。同时，这两部法律都没有禁止企业和员工在劳动合同或者其他书面协议中约定劳动合同终止的情形。于是，就有许多用人单位在劳动合同中规定了许多对企业有利的终止条件，以规避自身的法律风险。
现在，劳动合同中不能再约定这些“额外”的终止条款了。《条例》第13条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”而《劳动合同法》第44条仅规定了6种法定情形。换言之，今后地方性法规都无权再规定劳动合同的终止条件了。
重点四：薪酬待遇等劳动标准以劳动合同履行地为标准
有许多企业到异地拓展业务，多会在注册地以外的城市设立办公地点，但不一定会向当地工商部门注册为分支机构。例如A公司注册于四川成都，销售部门的人员都长期派驻北京办事处工作，则销售部门员工的劳动合同履行地应为北京，但这些销售人员的社会保险都在成都缴纳。按照原有司法实践的认定标准，多倾向于按“社会保险关系”来认定劳动关系所在地，进而适用对应地区的劳动标准来裁判最低工资、经济补偿金等。现在《条例》第14条明确规定今后这种情形应适用“劳动合同履行地”标准，除非企业与员工约定适用“用人单位注册地”标准并且该标准高于“劳动合同履行地”标准。
重点五： 试用期工资以三个“不得低于”为标尺
2007年出台的《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”当时对该条的理解存在歧义，一种理解是试用期工资应为“本单位相同岗位最低档工资”和“劳动合同约定工资”取其高者的80%，另一种理解是试用期工资应为“本单位相同岗位最低档工资”和“劳动合同约定工资的80%”取其高者。
现在《条例》第15条用三个“不得低于”支持了第一种理解。该条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
重点六：专项培训费用必须要有支付凭证
企业出资对员工进行专业技术培训，可以约定服务期。若员工未履行完服务期提前跳槽，则企业可以按未履行完的服务期期间向员工追索违约金（相应期间应分摊的培训费用）。那么如何确定培训费用？《条例》对此作了明确的限制：企业为劳动者进行专业技术培训而支付的培训费用必须是“有凭证的”。
按照《条例》的规定，企业支付的培训费用由三部分构成：“有凭证的培训费用”、“差旅费用”、“因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。其中，“其他直接费用”一般包含办理护照、签订费及代办费、境外保险费、培训补贴等各项费用。
重点七：以完成一定任务为期限的劳动合同仍需支付经济补偿金
2007年《劳动合同法》对企业签订无固定期限劳动合同的义务作了强化规定，尤其是广受争议的“连续两次订立固定期限劳动合同”条款。针对此规定，有实务界的律师提出的规避方法：即在连续的两个的固定期限劳动合同中插入一个以完成一定任务为期限的劳动合同。现在，《条例》第22条针对这一规避方法作出规定，即使是签订“以完成一定任务为期限的劳动合同”，企业仍然需要支付经济补偿金，换言之，假设插入一个为期1个月的短期劳动合同，企业需要支付员工相当于1.5个月工资的报酬（1个月工资＋0.5个月经济补偿金）。
重点八：解雇通知不必写明原因，但必须写明本企业工作年限
《条例》第24条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明（1）劳动合同期限；（2）解除或者终止劳动合同的日期；（3）工作岗位；（4）在本单位的工作年限。”
但是：首先《条例》对违反该条规定承担什么样的法律责任并没有一个明确的说法；其次企业未出具这样的解雇或终止证明，是否属于《劳动合同法》第82条所规定的“违反本法规定解除或终止劳动合同”而需要支付2倍惩罚性赔偿金的情形？对此并没有一个明确的说法。从法理上而言，《条例》作为《劳动合同法》的下位法，是对上位法执行过程中具体事项的明确，因此上述第82条所称的“本法”，站在劳动者的角度可以理解为是违反了《劳动合同法》的程序性要件。
重点九：企业存在过错遭员工“炒鱿鱼”的，不得追索服务期违约金
企业出资培训之后有权利与员工约定服务期，员工提前跳槽的需要支付违约金。这是《劳动合同法》所支持的，在正常的劳动关系中是当然成立的。2007年的《劳动合同法》第38条规定：“用人单位若有未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等六种情况时，劳动者可以解除劳动合同。”这一般称为“用人单位过失解除条款”。
而《条例》第26条则针对企业规定了更为严厉的过失责任。该条规定，在《劳动合同法》第38条所述的情况下，除了劳动者有权解除劳动合同之外，企业不得依据专项培训和服务期的协议约定，向劳动者追究未履行服务期的违约金责任。
与上述用人单位的责任相对应的是，《条例》规定了劳动者在遭遇企业“过失性解除”时，则仍负有支付服务期违约金的义务。这里的“过失性解除”指的是，《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反规章制度、严重失职造成重大损失等五种情形（不包括劳动者在试用期内不符合录用条件）。
重点十：经济补偿金按“应得工资”计付
经济补偿金制度在1994年的《劳动法》中就已确立了。2007年的《劳动合同法》强化了该制度，规定：不仅要对提前解雇的员工支付经济补偿，对劳动合同正常终止的员工也要支付经济补偿，并且在特定情况下还需要按经济补偿金的两倍支付惩罚性赔偿金。
经济补偿金的标准按“劳动者离职前12个月的平均工资性收入”计算，此处的“收入”应当指的是全部的工资性收入，包括奖金。但由于上位法对“工资性收入”并没有明确的界定，因此司法实务中均按照“实得工资”来确定，而这部分“实得工资”往往就是员工离职前的净得收入，而没有包括用人单位克扣或拖欠的工资性收入。
现在，《条例》第27条明确提出经济补偿金的计算标准是“应得工资”。这不仅意味着企业的用工成本比原来更高，而且在面临诉讼时的风险成本也将更大。
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