《建筑工程施工合同纠纷之处理》系列文章之二——“黑白合同”与工程价款的结算_建筑工程施工合同纠纷
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《建筑工程施工合同纠纷之处理》系列文章之二
——“黑白合同”与工程价款的结算
作者：周善良律师 荆钰律师来自：本站原创
2005-9-2 [浏览：2919次]
笔者去年在某仲裁委员会审理一个建设工程施工合同纠纷案件时，合同双方当事人出具了若干份与备案的中标合同不一致的协议书及补充协议，仔细分析，发现备案的中标合同与双方另行签订的协议书及补充协议在工程价款结算，特别是“单包”还是“双包”等方面存在着很大区别。审理案件中发包人认为承包人违约，其依据是双方所签署的协议及补充协议所约定的是双包，即包工包料，建筑材料涨价风险应由承包人承担，承包人认为建筑材料涨价的风险不应由其单方面承担，应双方合理分担，况且备案合同约定的是建筑材料“甲供”。究竟采用哪一份合同作为双方结算的依据？究竟以哪一份合同作为认定当事人违约的依据？这一问题长期困扰着合同当事人及审理机关。
在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，承包人与发包人之间往往存在两份合同，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同；另一份则是在中标前、后或与中标合同同时签订的与中标合同内容不一致的合同，建筑领域习惯将这两份合同形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。对于这一现象，2003年全国人在常委会《建筑法》执法检查组发布的报告中称“工程招标中的'黑白合同'问题突出，不仅相当普遍而且难以查处”。司法实践中不同地区的法院或仲裁机构甚至是同一地区的不同法院对同一种案件的判决往往会出现截然不同的结果。针对发包人与承包人就同一建设工程项目签订了两份不同版本的合同，即“黑白合同”，到底应以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题，最高人民法院2004年9月29日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对此作出明确规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。司法解释为处理这类纠纷提供了统一的法律尺度。
正确理解本条司法解释的含义，需要注意以下几点：
第一、本条司法解释的法律依据
最高人民法院制定这一条司法解释的法律依据是《中华人民共和国招投标法》。《中华人民共和国招投标法》第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
第二、本条司法解释的适用范围
本条司法解释的适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同的建设项目，根据中标文件签订并备案的这一份合同就是通常所说的“白合同”，即中标合同。根据《中华人民共和国招投标法》第10条，招标分为公开招标和邀请招标，因此这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围，直接发包即议标的项目则不在本司法解释调整范围之内。
第三、“黑合同”订立的时间不影响“白合同”作为结算依据
被称为“黑白合同”的两个不同版本的合同，在签订的时间上可以存在多种状态。有一种观点认为：“黑合同”的签订时间只能出现在“白合同”之后，在此之前或者与中标合同同时签订的与中标合同内容不一致的合同，都不能称与中标合同并称为“黑白合同”。但最高院的倾向性意见认为：从《中华人民共和国招投标法》相关规定来看，对于两份合同性质的认定，并没有将合同签订的时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中一份是中标合同，那么另一份就是“黑合同”。只要是当事人以规避中标合同为目的而另行订立的其他合同，不管签订的时间在中标前还是中标后，都不影响“黑白合同”性质的认定。
第四、两份合同必须是“实质性内容不一致”
两份合同必须是“实质性内容不一致”，才能称为“黑白合同”。但是，对于哪些属于合同的“实质性内容”，《招投标法》和司法解释却都未有明示地规定。最高人民法院根据建设工程施工合同的特点，倾向性观点是工程价款、工程质量以及工程期限这三项构成合同的“实质性内容”，并且对于这三项内容作出重大修改，可以认定构成了“黑白合同”。另，需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并
没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如：在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，又或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，这就是本条司法解释的设立初衷，同时在实践操作过程中还有赖于法官的自由裁量。
笔者结合从本条司法解释向建筑施工企业提出两点建议：
1、既然司法解释确定了“黑白合同”中以“白合同”作为结算工程款的原则，那么建筑施工企业一定要慎重签订中标合同，将工程造价、工期、质量、安全生产、工程款支付进度等关键条款在中标合同中详细列明，不要使中标合同的签订流于形式。
2、在实际履行合同过程中，如遭遇特殊情况不得不对中标合同主要条款作出变更时，应将变更原因以及与发包人协商一致的情况在变更合同中写明，并且将变更后的合同，即双方实际履行的合同送备案部门备案，以免发生纠纷时引起争议。
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