不良资产公开竞争性出售中的几个法律问题_不良资产处置法律问题
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不良资产公开竞争性出售中的几个法律问题
胡先明
资产组包出售是四大国有金融资产管理公司处置不良资产的主要方式之一，但因处置标的的特殊性决定了该项处置业务的高风险性。本文就不良资产组包进行公开竞争性出售主要法律问题进行分析。
一、不良资产公开竞争性出售的法律定性
不良资产公开竞争性出售（下称竞价出售），是指按照市场认可的程序和规则，面向不特定的境内外投资者，为竞买人提供平等的出价机会，并按事先确定的交易规则对报价进行评估，以公开竞价方式选择交易对象出售资产包的处置行为。
竞价出售虽然在形式上与拍卖方式、招标方式存在相似之处，但既不同于拍卖，也不同于招标，应该作为一种独立的交易方式。从法律效力上看，竞价出售实际上是一种形成了一定交易习惯的合同行为。因为：
（1）它符合一般合同的成立要件。A、资产管理公司发布的交易公告构成合同法上的要约邀请；B、投资者进行的报价成为合同要约；C、资产管理公司接受报价，视为合同法上的承诺。合同法规定的“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”在竞价出售中得以完整履行。双方以签订《不良资产转让协议》作为合同成立的标志。（2）竞价出售在交易中形成了一些自己的规定和习惯。A、竞价出售中，要约邀请是必需的，即资产管理公司必须公开发布资产处置公告。B、竞价出售具有多方参与性。资产处置公告之后，往往会有多家投资者进行注册，参与资产竞价出售过程。C、竞价出售中，合同的价格条款具有保密性与不确定性。注册投资者在报价时，之间不得沟通，实行秘密报价，资产出售价格一般以报价胜出者的报价为最终价格。D、竞价出售中，合同要约即投资者报价不可撤回，也不具有可撤销性。E、因不良资产的特殊性，竞价出售中出卖方的瑕疵担保义务较轻。投资人对于不良资产独立进行尽职调查，承担收购后可能出现债权难以得偿的风险。F、竞价出售中，具有严格的审批程序。
竞价出售作为一种已经形成一定交易习惯的合同行为，在没有对资产出售进行特殊立法之前，一旦出现争议，法院的判决依据还是《合同法》、《民法通则》、《担保法》及《民事诉讼法》等相关规定。资产管理公司应该在交易中注意贯彻公平、公正、诚信的原则。
二、资产公开竞争性出售具有严格的审批程序
为了保证竞价出售程序的公开、公正、公平、透明，获得最为公正的市场价格，竞价出售程序规定了严格的审批程序。国家有关部门专门制订法规予以规范，这些法规包括 《金融资产管理公司资产处置管理办法》 和 《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》 等。这些程序主要包括：
（一）竞价出售中，资产管理公司预先拟定的资产出售处置方案，要经过严格审批通过才能开始交易程序。
（二）资产处置方案取得批复后，公司编制的交易文件，如出售公告、《保密信息备忘录》、《报价指引与评估规则》等，同样需要多层次进行审查。审查通过后，才能对外界公告。同时，公告的媒体选择、发布形式等也有严格规定，并要将发布公告的媒体报财政部驻各地财政监察专员办事处和各地银监局备案。
（三）资产交易双方签订了《资产买卖协议》之后，如果受让方为一家“境外实体”，资产管理公司还需要将对外转让债权有关情况报送国家发改委备案，同时抄报财政部、银监会，并到外管局办理债权转让备案登记。
可见，在竞价出售过程中，交易程序要受到严格的审批。相关法规对此有详细的规定，交易行为不符合规定的将可能导致无效。
三、资产管理公司在资产公开竞争性出售中的信息披露义务
资产管理公司资产出售的公告是 《公告管理办法》的法定要求。竞价出售的初衷是吸引更多的投资者报价，以期获得合理的市场定价，通过信息披露，保证资产处置的公开、公正、公平。通过公告，还可以使拟处置的不良资产得到社会的监管，使对该资产处置存在异议的单位或个人及时申辩，避免资产转让后争议的出现。
准确的信息披露也是合同“诚信原则”的要求。在资产交易过程中，对不良资产占据信息优势的资产管理公司作为出让方，有义务对交易资产的信息进行披露。况且，竞价出售的标的——不良资产本身具有资产权属关系复杂、专用资产需求量受限、存在瑕疵的状况，这使得资产管理公司的信息公布显得尤为重要。信息披露不符合规定，将承担较为严重的法律后果。根据《公告管理办法》第十八条的规定，对于资产处置公告不符合要求的，一经查实，将按照处理人和处理事相结合的原则，依据有关规定进行相应的经济处罚和行政处分。披露不良资产信息时，如果出现隐瞒、遗漏或瑕疵，会对受让人产生相应的误导，根据《合同法》的规定，受让人有权在签订《不良资产转让协议》后或资产交割后提出瑕疵异议，要求出让方进行相应的补救，或降低价格，或进行资产剔除。如果出现重大隐瞒或瑕疵，甚至可能出现要求确认《不良资产转让协议》无效的情形。
四、相关交易文件的法律效力
不良资产竞价出售从本质而言是一种合同行为，合同双方都应该遵循平等、公正、诚信原则。出让方会在交易过程中向投资者提供大量交易文件，如《保密信息备忘录》、《投资者阅读文档》、《资产公开竞争性出售报价指引》等。一旦成交，双方签订最终《不良资产买卖协议》后，这些交易文件对出让方是否还具有法律约束力呢？
笔者认为，这些交易文件是在整个交易过程中形成的，包括出让方披露的全部信息，均对投资者做出受让决定、提供报价产生了重大作用，具有要约的性质，均应构成最终《不良资产转让协议》的重要组成部分，对双方具有法律约束力。当然，如果先前文件的内容或披露的信息被后面的文件所更正或更新，则应以更正或更新后的内容为准。出让方事先声明仅供投资者参考的本方尽调报告或委托第三方提供的相关评估报告、法律意见书，只能以投资者自身的独立判断为准。如果之前的交易文件所载内容与转让协议条款相冲突，则应以转让协议的内容为准。如果转让协议没有做出规定而在之前的交易文件中有规定的，则之前的交易文件中的规定具有约束力。
因此，作为出让方，防范风险的最好办法就是在交易过程中充分、真实地披露已经掌握的信息，准确、客观地发布必要的交易文件。同时，合理的免责条款的设定也是必要的。如规定对交易文件的内容有权及时更新，受让人应对不良资产组织尽职调查并进行独立判断，不良资产具有部分或全部不能变现的风险受让人应谨慎抉择等。正如商家事先告知买方其购买的是一件有质量瑕疵的商品免换免退一样，只要出让方事先尽到必要的告知义务，受让方应自行承担其中的风险。一般而言，出让方根据客观限制确定的免责条款应该受到法律保护。但如果出让方故意为逃避法律责任，违反公平原则，而为自己设定的免责条款则应另当别论。
五、瑕疵资产的处理问题
这里所说的“瑕疵资产”，并非指资产本身具有的瑕疵，而是指某个单户不良资产的实际状况与出让方所披露的信息具有重大差异。由于各方面的原因，瑕疵资产的现象是客观存在的。如何对瑕疵资产纠纷加以解决是不良资产竞价出售的重要内容。
我国 《合同法》 规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因不良资产转让其本质上仍是一种合同行为，对于瑕疵资产的救济应该参照 《合同法》 规定进行。但不良资产与一般合同的标的有所区别。瑕疵资产在由多个单户资产项目组成的资产包中只是个别现象，为保护和鼓励整个交易，局部问题最好是局部解决，不能因单户资产问题影响整个合同的履行。这就要求我们在设计交易架构、起草交易合同时把握住这一点。实际操作时，一般设计的实质处理方式有卖方代为处置、调整单户资产买价和资产剔除等。由卖方代为处置买方提出的瑕疵资产、调整单户资产买价，尚属比较温和的处理方式。双方同意按这两种方式解决问题，说明双方碰撞尚不激烈，还能通过协商解决分歧。如果到了非按资产剔除的方式解决问题时，双方对经过确认的瑕疵资产的处理就没有太大的协商余地了。
对于资产剔除问题，如果买卖双方事先没有约定，以什么样的价格进行回赎和剔除，将是双方争议的焦点。仲裁机构一般会按单户瑕疵资产账面债权金额占整个资产包账面债权总额的比例乘以整个资产包实际成交价来确定剔除价。这种简单且看似公平的确定办法，实际上蕴含很大的不公平。因为资产包中单户资产之间存在很大的差异，一个资产包中可能就那么几个项目支撑着买方的报价，而有些资产项目可能一文不值，往往提出剔除的资产项目很可能就属一文不值的范畴。对于一文不值的项目按平均价来剔除，显然不能体现公平。因此，在资产买卖协议中，对于瑕疵资产剔除的条件、剔除价的确定应有一个明确的约定。实践证明，要求买方提供资产包报价的同时提供经卖方确认的单户资产报价是非常重要的，且因作为不良资产债务人清偿债务能力的有限性，为避免买卖双方追偿债务手段的不当竞争，进行单户资产剔除时，卖方保留对该单户资产的关联资产一并赎回的权利也非常重要。
【作者系德衡律师集团合伙人、（上海）事务所主任。】
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