《法理学》讲稿第二章_第二章法理学概述

2020-02-29 其他范文下载本文

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第二章法学的历史发展第一节基本阐述

一、法学产生的前提条件是什么？

（一）法律发展到一定程度，出现了公开的成文法。

（二）出现了一批专门研究法律的人，即职业法学家阶层的出现。

二、中国法学：在历史丛林中急速穿行

（一）夏商西周奴隶制时期：法学的萌芽

1、神权法思想；

2、周公旦的以德配天和明德慎罚主张，以及《尚书·康诰》篇中的眚（过失）、非眚（故意）、惟终（惯犯）、非终（偶犯）等刑法思想的提出。3礼治思想

（二）春秋战国时期：法学的产生和繁荣

1、春秋时期郑国邓析之法律生涯及其《竹刑》

2、春秋战国时期之法学界：群星灿灿（1）儒家：主张礼治和德治、礼主刑辅、宽猛相济、以德去刑、综合治理。

（2）墨家：主张“赏当贤，罚当暴”，“杀盗人，非杀人”，兼相爱，交相利。

（3）道家：主张小国寡民，无为而治，治大国若烹小鲜，提出了“道法自然”、“法令滋彰，盗贼多有，民不畏死，奈何以死惧之”等著名口号。

（4）法家：主张缘法而治、垂法而治和以法治国、提出事断于法、刑无等级、法不阿贵和“以死守法者，有司也”等著名口号。

（三）中国封建社会时期：从法家思想的实践到重新呼唤孔夫子的亡魂，最终导致了中国古代法学的进一步发展、辉煌和衰败。

1、秦汉之际的黄老之术；

2、董仲舒的罢黜百家，独尊儒术；

3、德主刑辅和礼法结合：封建正统法学思想的确立；

4、律学的兴起和《唐律疏议》；

5、黄宗羲的天下为主君为客，以天下之法取代一家之法

（四）半殖民地半封建社会：中国法学的转折点

1、梁启超的《论中国宜讲求法律之学》（1896年）提出：“今日非发明法律之学，不足以自存矣”，这是中国进入近代社会以来，至今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论作。

2、1901年京师大学堂（现北京大学）设立法科，1906年成立法律学堂，标志着法学在中国开始成为一门独立的学科；

3、沈家本的修律和法律改革运动；

4、孙中山先生的五权宪法和国民党的《六法全书》；

（五）从“法制”到“法治”的新中国法学60年1、1949年10月至1978年10月间的新中国法制与法学2、1978年至现在的新时代法制、法治与法学。

三、西方法学：在历史长河里咆哮奔腾

（一）古希腊时期的西方法学（萌芽时期）：风起于蓝萍之末

1、古希腊是西方法律文化的发源地和摇篮，而古希腊是以城邦国家为特点的，其中雅典和斯巴达是两个最大的城邦国家。

2、古希腊最早出现的成文法是梭伦立法，后来又出现了《德拉古法》；

3、古希腊的哲学非常发达，发达的哲学和希腊人非凡的哲学洞察力深刻地影响并左右着希腊法学的萌芽和流变。

师徒法学难题：有一个叫欧蒂勒斯的人，向普塔哥斯拉学法律，两人定下合同：学生欧蒂勒斯先付一半学费，另一半学费待学生毕业后，第一次出庭且打赢官司时付清。欧蒂勒斯毕业后迟迟不出庭打官司，老先生年迈需要钱，于是向法庭提起诉讼，并认为一定获胜。

4、古希腊法学的杰出成就有三：正义理论、法治观念和自然法思想

①古希腊的正义理论

古希腊人认为：正义是法律存在的基础和根据，法律是正义的化身和体现。这种对于法律存在价值的追问和思考方式，主要体现在希腊神话和文学作品中。②古希腊的法治观念

法律在古希腊的城邦政治活动中扮演着十分重要的角色。希腊人将法律视为正义、自然和真理的化身（传统中国之法观念刚好相反），认为法律是国家的凝聚力，法律凝聚和团结了社会，因而作为城邦人，必须遵纪守法，信奉法治。

古希腊人毕达库斯首先提出“法治”一词，柏拉图提出要“服从法律的统治”，亚里士多德提出“法治优于一人之治”的法治论。

③古希腊的自然法思想

古希腊的自然法思想主要体现在以芝诺为代表的斯多葛学派。他们认为：A自然是宇宙的客观规律，是事物的本性或内在的规定，是人类正当的理性；世界是由自然决定的，整个世界都为自然所统治，自然是理性的体现；C、人是理性的动物，应该听从理性的支配，根据理性的自然法生活；D、自然法就是自然的法则，是一种客观实在和真理，是整个宇宙的支配原则，是普遍存在的和至高无上的，人们必须遵守；E、世界上与自然法相对应的是人定法，但人定法是从属于自然法的。F、斯多葛学派的自然法思想对后世影响巨大。

5、古希腊法学舞台上的三剑客：苏格拉底、柏拉图和亚里士多德

①苏格拉底（见西南政法大学法理学课件：西方法理学思想之源头）

苏格拉底的严格守法、以死守法和孟子的“背法匿父”。苏格拉底提出了“守法即正义”的著名命题。

②柏拉图（见西南政法大学法理学课件：西方法理学思想之源头）

柏拉图是西方人治思想的首倡者，他早年倡导贤人政治，幻想“哲学王”的出现，并且轻视法律的作用。但到了晚年，柏拉图转向法治，提出要“服从法律的统治”。

③亚里士多德（见西南政法大学法理学课件：西方法理学之源头）

A、亚里士多德的法治说：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是良好的法律”，并提出“法治应当优于一人之治。”亚里士多德是西方法治思想的带头人。

B、亚里士多德的用公平矫正正义的理论

6、古希腊时期的民主制度虽然比较健全，法律思想也相当丰富，但由于没有健全的法律机构和职业法学家集团，因而也就不可能有独立的法学，法学还处于萌芽状态（讲义第3页）。

（二）古罗马时期的西方法学（产生时期）：大潮初起

1、古罗马最早的成文法是《十二铜表法》，后来随着罗马版图的扩大，经济的发展和对外贸易的日益增加，出现了市民法和万民法，从而为法学的产生创造了条件。

2、古罗马时期法学产生的主要标志是：法学家和法学派别的风起云涌与法学教育和法学著作的不断出现。

①法学家和法学派别的风起云涌

A：古罗马帝国时期出现了五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安和莫德斯蒂怒斯。他们或著书立说，解释法律，宣传法律，并以注释法律为业，从而形成了职业法学家集团。

B：西塞罗是罗马帝国末期著名的法学家，他提出了“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”的著名口号。他还提出了自然平等的法律观，从而使他成为西方“法律面前人人平等”的首倡者。

②法学教育和法学著作的不断出现在古罗马，正式的法学教育开始出现并得到了极大的发展。一大批法学家从事法学教育，培养了一代又一代的法律人才和法学家。法学教育的发展极大地推动了法学研究的进步和繁荣。许多法学著作既是法学专著，又是法学教科书。例如，盖尤斯的《法学阶梯》，既是当时的法学通用教材，也是至今为止最早的并且保存最完整的西方法学专门著作。

3、古罗马时期法学的两大闪光点 ①罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题，而且引入希腊人的自然法概念来论正罗马法的神圣性和广泛适用性（讲义第4页）

②古罗马法学家关于政治权力和法律效力的理论是很有见地的。盖尤斯说，一切权力都是从人民而来的。皇帝的命令何以有法的效力呢？因为皇帝的地位是人民给他的；官吏为什么有权力呢？因为官吏是由人民选举出来的。许多罗马法学家都认为：一切政治权力都是来源于人民，而所有国家法的制定都必须归诸在政治上有组织的人民。法之所以有效力，是经由人民参与政治活动而授予了权力。

（三）中世纪时期西方法学的神学化：暗流涌动

1、公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪时期。在此期间，基督教神学得到了广泛的传播并主宰了人们的一切精神生活。基督教神学在意识形态领域占据了绝对的主导和统治地位，政治学、哲学、法学等都成了神学的分支。

2、中世纪法学所取得的成绩主要体现在注释法学、教会法学和人文主义法学流派之中。

①注释法学派：前期注释法学派和后期注释法学派（讲义第4页）

②教会法学派：教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要采用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成了《教会法矛盾调和集》一书，标志着教会法学的产生。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。但教会法的杰出代表应该是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，他促进了教皇国的建立。

③人文主义法学派：（讲义第5页）

3、中世纪神学主义自然法的杰出代表：奥古斯丁和托马斯·阿奎那（见西周政法大学法理学课件：西方法理学之源头）

①奥古斯丁的主要贡献在于提出了“上帝之国与人间之国”的划分

②托马斯·阿奎那的主要贡献是明确和区分了法和法律的不同点，并将法或法律划分为四种类型：永恒法、自然法、人定法和神法。

学术界通常把奥古斯丁（教父学的代表）和托马斯·阿奎那（经院哲学家的代表）誉为经院哲学家“双雄”，他们二人在法学上的共同贡献是提出和论证了神学主义自然法理论。

4、中世纪法学的历史意义

从整体而言，虽然中世纪法学是神学的分支和分科，但中世纪后期注释法学派和人文主义法学派的出现，标志着世俗法学的产生，使法学逐渐摆脱了神学的控制而向独立的学科不断迈进。

中世纪后期世俗法学（注释法学派与人文主义法学派）与教会法学对立的二无法学格局：教会法研究和强调的是人与上帝之间的权利和义务关系，世俗法学研究和强调的是人与人之间的权利和义务关系。

（四）近代时期的西方法学（发展和繁荣时期）：波涛汹涌1、17、18世纪，西方资产阶级革命风起云涌。与社会发展相适应，一大批古典自然法学的思想家、法学家应运而生，法学教育和法学研究蓬勃兴起，法律学校和法学流派如雨后般春笋涌现出来，法学著作不断问世，各种法律观点竞相迸发和争鸣，从而促进了与神学世界观相对立的法学世界观的横空出世。法学世界观的核心是自由、平等、人权和法治（讲义第5页），而法学世界观的形成，标志着资产阶级法学的出现。

2、近代资产阶级法学流派简介（见西南政法大学法理学课件）

①古典自然法学派，又称理性主义自然法学派，产生和发展于17至18世纪资产阶级革命时期，代表性人物有荷兰的格老秀斯、英国的霍布斯、洛克和法国的卢梭、孟德斯鸠。他们提出了理性主义论、自然状态论、国家契约论、天赋人权论和法治主义论；提出了自然法是人类理性的体现，它是自然存在和永恒不变的，而且自然法高于实在法、自然法是实在法的基础，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则，创立了宪法、国际法等新的法律和学科，并为法学从其他学科中分离出来做了最后的努力。

②分析主义法学派，产生于19世纪中叶，创始人是英国的奥斯丁。分析法学派认为：法学的任务只限于记述或整理法律规范，只限于从条文形式上对实在法进行分析，而不必过问规范的好坏，所谓“恶法亦法”。分析法学派认为，法的定义应包括三个基本要素，即主权者、命令和制裁。只要是主权者的命令，哪怕是恶的，也是法律，必须用强制力来维持和执行。分析法学派是自由资本主义的典型法律思潮，它深刻而全面地表达了资产阶级的法治主义要求。

③功利主义法学派，产生于18世纪末19世纪初，创始人是英国的边沁。他认为：第一，人性的规律就是避苦求乐，它支配着人的一切行为，追求快乐就是人生的目的，而快乐就是功利；第二，一个国家的法律和制度的好坏，标准只有一个，那就是看它能否增进最大多数人的最大量的快乐。如果一条法律、一项制度对人们来说苦胜于乐，那就是不利的、无益的；如果乐胜于苦，那就是有利的和有益的。第三，立法者的任务就在于计算苦乐。为了确保社会的幸福，政府及其立法者应该达到四个目标，即公民的生存、富裕、平等和安全，其中最重要的是安全。由于功利主义是资产阶级人生观的概括，所以这一学派对后世法律思想的发展产生了极大的影响。而分析法学派的问世，标志着作为独立学科的法学的出现。

④历史法学派，这是18世纪末19世纪初产生的德国特产，是一种代表德国封建贵族利益并与自然法学派相对抗的法学派别。创始人是德国的胡果，代表性人物是德国的萨维尼和英国的梅因。历史法学派的基本观点是：第一，法并非人类理性的产物，而是民族精神的体现，而民族精神是一种独立自在之物；第二，法的产生和发展来源于历史上长年相积的习惯，而习惯的形成又是一个自发的过程。因此，习惯法是至高无上最理想的法律，它是民族精神的体现。应该指出，历史法学派将法作为一种历史现象来考察，强调法同民族传统、民族文化和民族习惯之间的联系，尽管其中包含着某些合理的因素，但是历史法学派的基本观点是反科学的。用所谓的民族精神掩盖了法产生、发展的真实原因，歪曲了法的本质。

⑤哲理法学派：哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现在两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。

（五）现代时期的西方法学（不断深化时期）：卷起千堆雪

1、以1917年俄国的十月革命胜利为标志，世界历史跨入了现代时期。现代时期的法学，主要是指西方现代资产阶级法学。

2、法学的多元格局

①现代时期的西方法学，主要体现为现代自然法学、新分析主义法学和社会法学派三足鼎立和三派称雄的态势。

A：现代自然法学：始于19世纪末20世纪初，由于它是在自然法学的“复兴”的口号下进行的，所以也叫复兴自然法学派。现代自然法学主要具有以下五个方面的特征：其一，神学主义倾向和世俗主义倾向相互交错，但二战初期以神学主义为主导。其二，相对主义自然法和绝对主义自然法两种倾向的相互交错，以相对主义自然法倾向占主导地位，其三，社会本位倾向与个人本位倾向的交错，以社会本位倾向为主导；其四，世界主义、世界结构和“地球村”的设想。其五，强调法是公平正义的体现，呼吁人们“要认真对待权利。”现代自然法学派的主要代表人物有：马利旦、达班、布伦纳、富勒、罗尔斯和德沃金等。

B：新分析主义法学：泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，由于自然法学的复兴给以往的分析实证主义法学带来了强有力的挑战，从而使分析实证主义法学发展为新分析法学。新法析主义法学的典型代表人物是哈特和凯尔森。其中，凯尔森提出了著名的“纯粹法学”理论，认为纯粹法学的核心是从结构上研究法律，也就是研究法律的一般概念、原则和原理，其研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者“法律的实然”。哈特的突出贡献是针对奥斯丁的法律命令说，而提出了著名的法律规则理论，认为法律是一种规则体系，并将法律分为主要规则和次要规则两部分。前者是设定义务的规则，它告诉人们应该或不应该做什么，后者是关于规则的规则，是设定权利的规则。

C：社会法学派（讲义第5至第6页）社会法学派产生于19世纪末20世纪初，主要从社会和社会学的视角来观察、研究法律现象，其研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合，认为法律是一项系统工程，法律是社会控制的一种手段。法学应该研究植根于社会中的“活的法”和“事实上的法”。主要代表有法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的实用主义法学、德国韦伯的法社会学和赫克的利益法学等。

②其他法学流派争奇斗艳（讲义第6页）A：行为主义法学派B，存在主义法学派C，综合法学派

③西方后现代主义法学的异军突起 A：西方后现代主义法学产生于二十世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法大举入侵法学领域后产生和出现的一股相当强劲的法学思潮，从而使后现代主义法学派别异军突起。

B：后现代主义哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定，反对使用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，方法论上则主张多元化和差异性。与此相适应，以后现代主义哲学为支撑的后现代主义法学则认为：其一，西方法律传统中的公平、正义、人权、民主、社会契约、法治、正当程序等等，都是虚假的命题，都是伪命题；其二，所谓法律的普遍性和普世价值都是虚拟的宏观话语；其三，现代社会不是解放人的社会，而是压抑人的社会。现代社会的进步并非实像，而是幻影，是虚幻的；其四，而法律的中立原则仅仅是一种假设，只有理性才是中立的，才是客观的，因而当法律与理性发生冲突时，要放弃法律信仰，服从理性，这是当代公民最基本的责任。

C：西方后现代主义法学的重要流派：西方马克思主义法学、批判主义法学、女权主义法学、种族批判主义法学、经济分析法学、法律与文学流派等。

D：西方后现代主义法学的重量级人物有：葛兰西（西方马克思主义法学）、邓肯、肯尼迪和昂格尔（批判主义法学）、波斯纳（经济分析法学）、美国斯坦福大学法学院教授凯瑟琳·麦金侬（女权主义法学派，首次提出“性骚扰”概念）等。

E：西方后现代主义法学的异军突起是革命性的，它几乎颠覆了西方原有的法律帝国，质疑和动摇了西方社会占统治地位的统治信念，从而使法律的至上性，自治性和一致性受到了毁灭性的打击和挑战。由于后现代主义法学非常适合年轻一代的口味，后现代主义法学已经成为当前西方法学界的一股强大思潮，也许“后现代法学理论的时代”已经扑面而来。但当下的中国法学界，正处于现代主义法学和后现代主义法学的双重夹击下徘徊。当代中国法学如何发展，世人正拭目以待。

3、公平正义自然法思想的不断深化现代西方法学虽然学派林立，各种法学观点日新月异，所谓你方唱罢我登场，但占主导地位的非现代自然法学派莫属。这一时期的自然法主要强调法的公平性和正义性，可称为公平正义自然法。

四、马克思主义法学的产生和发展（讲义第35页至48页）

（一）马克思主义法学的形成1、马克思法学的最初出发点是康德法学，后来又从康德主义转向了黑格尔主义（第36页）。

2、马克思所写的《关于林木盗窃法的辩论》和《黑格尔法哲学批判》，使马克思从唯心主义法学观向唯物主义法学观转化。

3、《神圣家族》尤其是《德意志意识形态》的写作，标志着马克思主义法学理论体系已经形成；

4、《哲学的贫困》和《共产党宣言》的发表，明确地阐述了马克思主义法学的基本原理，分析和揭示了资产阶级法律的本质。

（二）马克思主义法学的发展：主要体现在《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》、《路易·波拿巴的雾月十八日》、《资本论》、《家庭、私有制和国家的起源》、《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》等光辉著作中。

（三）马克思主义法学的伟大革命

1、马克思主义法学的本体论意义

2、马克思主义法学的价值论意义

3、马克思主义法学的方法论意义

（四）列宁对马克思主义法学的继承和发展

（五）马克思主义法学的中国化

第二节问题分析

一、什么是自然法？

（一）自然法中的“自然”释义

自然法中的自然，并非我们中文语境中的自然界，而是指真理、规律、理性、客观实在或一种公正的状态。

（二）自然法之定义

1、从语言学的角度而言，自然法就是自然的法则，是真理或实在的法则，是最公正的法则。

2、从法学的角度而言：自然法是与人定法（实在法或制定法）相对应的一种规则体系和基本原则，它是人定法的指导原则，它的效力高于人定法并始终决定和制约着人定法。

（三）自然法的基本特征

（四）自然法的基本内容

1、在古希腊、古罗马时期，自然法有时候被指为是一种自然规律，一种神的意志，有时候它又被称为是人的理性和道德准则。

2、自然法是人类理性的体现，这里讲的理性，实际上讲的就是人类的根本要求。古希腊、古罗马讲的是自然理性，认为“依自然而生活”是最美好的生活；近代资产阶级讲的是人类理性，就是财产、安全、自由和反抗压迫，认为这些都是人类的本质要求，是人类理性的体现，国家制定法必须体现自然法的这些根本内容和品性。

3、近代西方资产阶级法学家提出了一些自然法的具体内容

例如，格老秀斯认为：自然法有两条根本原则：一条是各有其所有；另外一条是各偿其所负。也就是说：他人之物，不得妄取；误取他人之物，应该以原物或原物所生之收益归还原主，有约必践，有害必偿，有罪必罚。霍布斯认为：自然法的内容就是：“已所不欲，勿施于人”（孔子语）。洛克认为：自然法的本质是理性，是人类正当的理性，自然法所体现和保护的就是全人类的自然权利，包括和平权利、安全权利、平等权利、自由权利、生存权利和财产权利。应该指出的是：当下的中国，正处于一个告别奴役、走向权利的时代，西方法律思想史上的自然法观念，是有一定的启迪意义和借鉴价值的。

（五）西方自然法学思想发展的四个不同阶段

自然法是西方法学史上的一个基本命题和最重要的法学范畴，自然法思想则是西方法学思想史的一条主张（中国是伦理法）

1、古希腊、古罗马时期的自然主义自然法

2、中世纪时期的神学主义自然法

3、近代时期的理性主义自然法

4、现代时期的公平正义自然法

二、当代中国法学的重大使命

（一）中国古代法学向世界贡献出了中华法系及其代表性法典和著作《唐律疏仪》，而当代中国法学能够向世界结构贡献出什么呢？

（二）如果中国法学界将自己视为西方法律资源的当然消费者，依然在“现代化范式”的宰制下从事法学作业，那么，当代中国法学必将一事无成，并逐渐走向危机和死胡同。

（三）当代中国法学的重大使命应该是：1.构建适合中国人的行为规则和基本社会秩序，并论证与之相适应的生存秩序、生活秩序和意义秩序，从而形成中国式的法学并走向世界。2.通过借鉴和比较古今之外之法律资源，增大中国法律文明的含金量，建设现代中国的法律生活，标立中国文明的法律智慧，形成合理而惬意的现代中国人世生活。3.建立中国式的法律体系和法学知识结构，并向世界贡献出崭新的法学形态。

第三节讨论提示

中国古代存在自然法和自然法思想吗？

一、中国古代的礼、道、天命、天罚、天道、天人合一与自然法

二、传统中国法之特质应该是伦理法（杨景凡、俞荣根和王祖志）

第四节文献概要和参考资料

一、文献概要

（一）在政治和学术间徘徊：谢晖、崔英楠的《变法与革理——二十世纪中国法学发展的逻辑》（载于《文史哲》2000年第2期）概述

（二）中国法学源远流长，中国法律文化灿烂辉煌：何勤华的《中国法学史》（第一、二、三卷）概述（法律出版社2000年10月版）

（三）大哉孔子今安在：俞荣根的《从儒家之法出发》（群众出版社2009年9月版）概述

二、参考资料

1、罗斯科·庞德《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版。

2、梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社2003年版。