宜昌律师寇志中商品房系列文章21_宜昌商品房
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21《商品房买卖合同解释》适用要点21【宜昌律师寇志中商品房买卖合同解释适用要点28条/第21条】
开发商擅自销售包销商品房的违约责任
――《商品房买卖合同解释》第二十一条适用要点
宜昌 寇志中律师***
I．[法律法规]：
1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
（宜昌律师寇志中***kouzhizhong@126.com）
2.《中华人民共和国合同法》（宜昌律师寇志中***kouzhizhong@126.com）
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
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II．宜昌房地产律师寇志中深层导读：
本条司法解释主要解决的问题是关于开发商自行销售已经由包销人包销的房屋，构成违约，如何处理。
（宜昌律师寇志中***kouzhizhong@126.com）
一、包销商品房的销售权的最主要特征是什么？
包销商品房的销售权的最主要特征是独占性和排他性。不然怎么叫“包销”呢？这种排他性自然也就排除了开发商自己对包销房屋的销售权，只要包销合同关系一旦成立，所涉包销商品房的销售权就只能归属包销人所有，开发商从此就丧失了对包销房屋再行自行销售处分的权利，同时也丧失了再行委托他人代理销售、中介销售的权利和再行转让他人包销的权利。
包销商品房的排他性和独占性是由包销的风险性所决定的。前面寇志中律师已经阐述了包销商品房的风险性特征，即：“包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。另外，商品房市场行情的变化的风险也由包销商承担。无论发生什么情况，除不可抗力外，包销商都应向开发商支付约定包销价款。”
二、开发商自行销售已经由包销人包销的商品房的性质是什么？
开发商自行销售已经由包销人包销的房屋，构成违约。
包销人与开发商之间的纽带是包销合同，包销合同一旦成立，只要在包销期限内，开发商自行销售、处分以建立包销合同关系的商品房，属于开发商违约，包销商就可以依据合同约定的违约条款向开发商主张违约责任，没有明确约定违约责任的，可以依据本条司法解释的规定来主张权利。
（宜昌律师寇志中***kouzhizhong@126.com）
三、开发商自行销售包销商品房的，包销人怎样主张违约责任？
依据《合同法》第114条至119条的规定，开发商自行销售、处分以建立包销合同关系的商品房的，包销人主张违约责任的形式主要有：违约金、定金、赔偿金、强制履行及其他补救措施等五种形式。
1、包销合同有约定违约金的，则可以直接依据合同主张违约金责任。《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
但如果约定违约金不能弥补开发商违约所给包销人造成的损失的，则可以主张增加。“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
2、包销合同约定有定金的，可以适用定金罚则。《合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
包销合同既约定有定金，又约定有违约金的，怎么适用的问题，合同法 第一百一十六条规定得很清除。“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
3、赔偿损失。包销合同对开发商违约销售包销房屋没有约定违约责任的，也可以直接主张赔偿损失。
4、强制履行。对于开发商销售的包销房屋还有余地采取措施撤销的，则可以主张开发商强制履行包销合同。
5、双同意其它可以补救的措施。比如开发商同意以其它不是在包销合同范围的商品房替换的、或者返还包销房利润部分的等补救措施。
（宜昌律师寇志中***kouzhizhong@126.com）
四、开发商擅自销售或处理包销商品房的，可能对包销人造成的损失有哪些？根据 最高人民法院民一庭编著《商品房买卖合同司法解释问答》，根据合同法的规定，包销人可以请求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。包销人的损失范围：广告投入，房屋装修，可得利益损失。从实践中看，包销人的损失范围主要为：
1、开发商销售房屋超出包销价格的溢价，因为包销人对包销房屋享有专销权，开发商自行将包销房屋售出，使包销人失去售房的机会和获取销售溢价的利益，这部分溢价自应作为包销人的损失由开发商予以赔偿。
2、包销人可能产生其他损失，如包销人为了使也销房屋全部卖出和卖出更高的价格，往往会对房屋的销售先期进行投入，主要是广告宣传和房屋的装修等，如果开发商自行将包销房屋售出，也应对包销人在房屋上的这些投入作为损失予以赔偿。
3、包销人的可得利益损失，如包销人已销售的包销房屋的平均价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，及市场同房屋销售价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，等等。
（宜昌律师寇志中***kouzhizhong@126.com）
五、开发商自行销售包销房屋，对包销人的损失如何赔偿?
根据 最高人民法院民一庭编著《商品房买卖合同司法解释问答》，在实践中，开发商自行销售包销人包销的房屋，会有不同的价位，应区分不同的情况予以处理：
1、以高于包销人销售的价格出售：开发商心将销售价与也销价之间的溢价作为包销人的损失支付包销人，溢价是多少，就应赔偿多少。
2、以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售：由于市场的因素，包销人销售的房屋价格不一定是一样的，可能有高，可能有低。如果开发商的销售价格在包销入销售的平均价以上(这里指包销基价以上的价格)，可以将溢价作为损失赔偿包销入；如果开发商的销售价格低于包销人销售的平均价，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。
3、以包销基价或低于包销基价的价格出售：开发商出于某种原因，将房屋低价出售，严重侵害了包销人的利益，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿；如果包销人尚未售出房屋，则应参照市场同等房屋的销售价格，对包销人的损失予以赔偿。
（宜昌律师寇志中***kouzhizhong@126.com）
六、“当事人另有约定的除外”怎样理解？
“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”
当事人另有约定的除外，是指开发商与包销人之间就开发商可否销售包销房屋、销售包销房屋是否承担违约责任的约定。只要合同有约定的，且是合法有效的约定，应当充分尊重当事人意思自治原则，从其约定。
（作者：宜昌 湖北三峡律师事务所 寇志中律师***）
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