《国际公法》讲稿(13章)_国际公法各章知识要点
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《国际公法》
编写：周振春PUBLIC
INTERNATIONAL LAW
第一章 绪论
教学要求：
一、了解国际公法的形成与发展，国际公法主体的概念和类型，以及国际公法的编纂。
二、理解国际公法的定义、特征和效力根据，国际公法与国内法的关系。
三、掌握国际公法的渊源和辅助资料；国际公法基本原则的概念和各项基本原则。教学重点：国际公法的性质、效力、渊源。
一、国际法的含义与性质
（一）国际法的定义：
法律部门的划分：调整对象、调整方法
关于国际法的定义，基本上有两种不同的说法：
一是：把国际法视为国家认为对它们有拘束力的法律规则的总和；（《奥本海国际法》第八版观点）
二是：认为对国家有拘束的法律。（《奥本海国际法》第九版观点）
王铁崖“把国际法看作主要调整国际之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。”（王铁崖 主编《国际法》 法律出版社 1995年版 P2）
周鲠生对国际法所下的定义是“国际法是在国际交往过程中形成出来，各国承认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范，包括原则规则和制度的总体。（周鲠生 《国际法》，1981年版 P3）此观点把国家统治阶级的意志包括在内，是受到前苏联国际法学界流行的观点的影响。
本人观点：
国际法是以国际关系为主要调整对象的法律规范的总称。
国际法：调整对象——国际关系；调整方法——不同于国内法的特殊的强制实施方式 主要理由：
既注重历史有关注国际法的发展； 国际关系的含义在发展变化；
有利于融合更多的新兴的领域的问题的研究。
（二）国际法的特征
与国内法相比，国际法具有如下一些特征：（王献枢 主编《国际法》P2）第一、国际法的主体主要是国家，调整的关系主要是国家之间的关系。第二、国际法是国家之间以协议的方式制订的。第三、国际法的效力及于整个国际社会。
第四、国际法采取不同于国内法的特殊的强制实施方式。
（三）国际法的法律性质
1、国际法的“非法律论”：由于国际法具有不同于国内法的特征，早期的某些西方法学家曾经否认过国际法的法律性质，认为国际法不是真正的法律。19世纪的英国法学家奥斯汀（Austin）把国际法称为“实在道德”，对国际法采取否定的态度。他认为，法律是“主权政治权威制订和执行的人类行为规则的总体。”而主权国家之上并没有一个能够制订和执行这些规则的主权政治权威，所以国际法不是法律，而是“实在的国际道德”（Positive international morality），类似于约束社团的那些规则。这种观点显然是片面的，国际法的法律性质是不容置疑的。奥斯汀的错误主要在于把国内法上的概念作为法律的一般概念，并以此为公式，生搬硬套于国际法，由于国际上不存在一个制订和执行国际法的“主权政治权威”，所以就认为国际法不是法律。另外，奥斯汀认为国际法是“实在道德规范”。也混淆了法律规范与道德规范这两种不同性质的规范。
2、国际法的法律性质：
理由：第一、国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为其表现形式，它们为国家及其他国际法主体规定了一套调整其相互关系的行为规范，为国家规定了国际法上的权利和义务。第二、国际法是由作为国际法制订者的众多国家依一定立法程序制定的。第三、国际法的效力已为国际社会普遍承认。《联合国宪章》和一些重要的国际条约都明确肯定了国际法的法律效力。第四、国际法与一般法律一样具有强制性。只是事实方式不同罢了。（王献枢《国际法》P4）
对于国际法的法律性质问题，王铁崖认为，“关键在于：国际法是否作为法律为国家所遵守？”事实给予了正面的回答。第一、世界各国政府毫无例外地都承认国家法是对国家有拘束力的法律。第二，在国家之间的关系中，国际法原则、规则和制度是经常被遵守的，而如果不这样遵守，国家之间的关系就无法维持，特别是在国家之间相互依赖的关系越来越广泛的时候，国际法的遵守更具有迫切的需要。第三、国际法遭到重大的破坏，例如武装侵略或侵略战争，只是少数的例外，虽然是引人注目的例外。在国际法上，对于违法行为，违反的国家不仅应负法律上的责任，而且还可能受法律的制裁，即使制裁不是强有力的和另人满意的。（王铁崖 主编《国际法》P7）
国际法的特殊性在于：国际法的主体主要是国家；国际法的制订者主要是国家；在国际上，不存在有组织的超越国家之上的强制机关，而国际法的强制实施主要靠国家本身或通过国家的行动。
3、国际法的“软法论”（Soft law）：
国际法的法律性质已为国际法的学说和国际实践作了充分的肯定。现今已没有人对国际法的法律性质加以否定了。但是有人提出：国际法虽然是法律，但是在强制执行方面不如国内法有效，因此是一种“软法”（Soft law）或者称为“弱法（Weak law）。
本人认为此问题在国际法学体系上是个有待进一步探讨的问题。传统的观点一般认问不应该强制实施的外力的强弱作为依据而把法律分为“强法”与“弱法”。（参见（王铁崖 主编《国际法》P5）但是国际法体系中尤其是国际经济法的发展来看，“软法”的现象是很明显的。
二、国际法效力的根据
1、问题的提出：
法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法理学所称法的效力，通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法文件的一般法的效力，即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。（张文显《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社1999年版 P64-65）。但是法的效力来源于哪里呢？——即法的效力的根据是什 3 么呢？法理学的教材似乎没有讲清楚。个人认为，其实就是国家的权威性，更进一步讲就是国家主权的至高无上性。
国际法的效力及于整个国际社会。但是同样的问题其效力的根据是什么呢？国际法效力的根据是国际法的一个基本理论问题，是指国际法何以具有法律拘束力的问题，亦即国际法依据什么对国家具有拘束力的效力。
2、关于国际法效力根据的主要理论学派简介：
自然法学派、实在法学派、折衷法学派。其后产生新自然法学派（主要有社会连带法学派和规范法学派）、新实在法学派（又称新现实主义学派，比较流行的有“权力政治学说”和“政策定向学说”）。
☆（有关近代国际法学主要理论学派观点可详阅杨泽伟《宏观国际法史》一书第二章第十节“近代国际法学”P134-190）
自然法学派：自然法学派是指那些否认有任何实在国际法，而主张国际法只是自然法的一部分的作者。这一学派的主要代表人物为德国海德堡大学自然法和国际法教授普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632-1694）。由于神学的影响，自然法学派曾经在国际法上占有优势。自然法学派否认有任何实在的国际法，认为一切国际法规则都只是自然法的一部分。国际法效力的根据就是自然法，他们提出所谓人类良知、人类理性、人类法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据，甚至有些学者认为，“共同法律意识”是造物主赋予的，这就使国际法趋于神化了。
实在法学派：实在法学派是指那些主张国际法效力根据不是抽象的人类理性，而是现实的国家同意或共同意志的学者。代表人物是17、18世纪荷兰法学家宾克舒克（Bynkershok,1673-1743）。实在法学派否认从自然抽象出来的抽象概念作为国际法效力的根据，认为国际法效力的根据不是自然法学派所说的“理性之所命”，而是由于国家的承认；国际法的规则不是依推理的程序来发现，而是用归纳的方法从国际交往史上去推求；“公认”是国际法的唯一基础。
折衷法学派：（又成为格老秀斯学派）：是指那些接受格老秀斯学说的学者。格老秀斯一向被誉为近代国际法的奠基人，著有《战争与和平论》（On the Law of War and Peace），被称为“国际法之父”（The “Father” of International Law）。按照格老秀斯的学说，国际法效力的根据为自然法和国家的同意。他认为国际法大部分之所以对国家有拘束力，是依据自然法，出于理性；另一部分之所以对国家有拘束力，是依据各国的公认。该学派承认了协定是国际法效力的根据之一，但是采取了折衷主义立场，认为“人类理性”也是国际法效力的根据，结果还是不能正确地说明国际法效力的根据的问题。
新自然法学派：
●新自然法学派分为社会连带法学派和规范法学派。社会连带法学派的理论创始人是法国公法学家狄骥（Duguit,1859-1928），他反对国家主权观念，认为一切法律的根据在于社会连带这一事实，通过人类法律良知，社会规则实现为法律规则，而对社会的个人具有强制性。他的社会连带学说被当时的国际法学者波利蒂斯（Politis,1872-1942）和巴黎大学教授塞尔(Scell)所阐扬。波氏认为，国际法的根据只有一个，就是各民族的法律良知，它给予他们的连带关系所产生的经济的道德的规则以约束性。但是“各民族的法律良知”仍然是一个抽象的概念，仍然将国家法建立在抽象概念之上，所以称之为“新自然法学派”。
●规范法学派主要代表人物是美籍奥地利法学家凯尔逊(Kelsen,1896-1973)。奥地利著名 4 国际法学者菲德罗斯(Verdro)也属这一学派。由于凯尔逊是维也纳学派的创始人，倡导纯粹法学说，故这一学派又被称为维也纳学派或纯粹法学派。他们也反对国家主权观念，否认国家意志创造法律之说；认为一切法律规则的效力都出自于上一级法律。认为一切法律规则不论是国内法规则还是国际法规则，都属于同一法律体系，在这一法律体系中，法律规范分为各种不同的等级，每一等级的规范是上级规范所创造的，其效力的依据在于上级规范。而整个法律体系的最上级是国际法规范，它的效力来源于一个“最高规范”或称“原始规范”，即“条约必须遵守原则”。这个所谓“最高规范”或“原始规范”的效力根据是什么，他们认为，“最高规范”或 “原始规范”本身既是法律规范又是伦理规范，于是他们就提出这个规范的效力的根据是所谓人类的“正义感”或“法律良知”，有陷入了抽象的概念了。因此仍然摆脱不了自然法学派的旧论，故也称为“新自然法学派”。
新实在法学派：又称为新现实主义学派。这一学派有各种不同的学说，比较流行的有以下两种：权力政治学说和政策定向学说。权力政治学说认为，国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力。因此，他们认为“势力均衡”是国际法存在的基础，也就是国际法效力的根据。国际政治与国际法有着密切的联系，但是如果把权力作为国际法效力的根据，势必混淆了国际法与国家权力、国际法与国际政治。按照此学说，必将在国际法中实行“强权即公理的原则”。这一学说的最杰出代表是20世纪美国政治学者汉斯·摩根索，著有《国家间政治：争强权求和平》（Politics Among Nations: Struggle for Power and Peace）。另一种学说是政策定向学说，也是以权力为国际政治和国际法的核心。这一学说认为，权力的表现是政策，因此，政策是决定因素。而国际法又是国家对外政策的体现，所以，国际法的效力取决于国家的对外政策。虽然，国际法与国家政策有密切关系，国际法的发展受国家政策的影响，但是，国际法与国家政策是不同的，国家政策是一国之政策，由一国制订，在一国范围内执行；而国际法是国际法主体间的法律，由各国共同制订，适用于国际关系。因此，一国对外政策不能决定国际法的存在与发展。
3、国际法效力的根据：
以上理论均未能说明国际法效力的根据，那么国际法效力的根据是什么呢？
由于国际法主要是国家之间的法律，国家受国家法的拘束，同时又是国际法的制订者，因此国际法效力的根据应在于国家本身，在于国家的意志，也不能说是各国之间有“共同意志”，而是指“各国的意志之间的协议”。条约之所以对国家有拘束的效力是因为条约是国家之间的协议；国际习惯的效力拘束的效力在于它是各国的重复类似的行为，而且是被各国所认为具有法的拘束力；即使是作为国际法渊源的一般法律原则也是“文明各国所承认”。因此各国之间的协议，或者说各国的意志之间的协议，构成了国际法效力的根据。国家之间之所以达成协议，形成支配国家之间的关系的原则、规则和制度，是因为这些原则、规则和制度是国家在彼此交往中有这样的需要。在法律上，国际法效力的根据是国家意志的协议，而在法律之外，国家意志的协议是受国家之间来往关系的需要支配的。（王铁崖 《国际法》 P9）
国际法效力的根据是国家之间的协议。这是因为：（1）国家间的协议反映了各国的协调意志。（2）各国达成的协议是各国作为国际法的制订者通过一定的立法程序共同制订的法律文件，因此，这些协议成为对各国具有法律约束力的法律规范。（3）各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。国际法的强制性是国际法效力的本质表现，国际法是依靠国家单独或集体的力量来强制实施的，而这种强制实施的根据是各国之间的协议。国家之间的协议是国家之间斗争和合作关系发展的产物。国家之间需要达成某些协议，制订某些彼此都必须遵守的原则、规则和规章制度，以维护和促进国家之间的正常关系。国家间的协议，是在国家斗争与合作过程中达成的，它体现的是各国的要求和利益，而不是一个国家的利益和要求。5（王献枢 《国际法》P10-11）
三、国际法的渊源
（一）概述
法律渊源一般是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。一般来说，国内法的渊源是立法、习惯和法理，国际法的渊源是条约、习惯和一般法律原则。但是两者还是有本质上的区别。一些国际法学者将国际法渊源分为形式渊源和实质渊源。形式渊源是指产生在法律上有拘束力的普遍适用的规则的法律程序和方法；实质渊源是指提供证明具有法律拘束力的普遍适用的规则已经存在的证据。由于国内法形式渊源是造法的宪法机构，有宪法确定法律规则的地位，而国际法没有造法的宪法机构，因此，国际法不可有所谓的形式渊源，因此没有形式渊源和实质渊源之分。（王铁崖 《国际法》 P10）
关于国际法的渊源，中外学者有不同的解释，主要有两种：其一，是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式；其二，国际法渊源是指国际法规范第一次出现的地方。从严格意义上说，前一种意义的渊源才是国际法的渊源，后者只能说是国际法的历史渊源。（王献枢 《国际法》P21）两者的区别在于前者是国际法的表现形式，对各国具有法律约束力，后者的历史渊源除国际条约和习惯外，还有其他的来源，并不都具有国际法的效力。《国际法院规约》第38条规定了法院裁判案件所应适用的法律，被认为基本上确定了目前国际上认同的国际法的渊源。该规约第38条规定： “
（一）法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： a)不论普通或特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者； b)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者； c)一般法律原则为文明各国所承认者；
d)在第59条规定之下，司法判例及各国权威各国之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。
（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。” 根据这条规定，国际法院裁判案件时所适用的法律的范围，从国际条约、国际习惯、一般法律原则，直到作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威之公法学者学说。此外，经当事国同意，还可本着“公允及善良”原则进行裁判。
这个条文常被认为，不仅是为国际法院规定应适用的法律，而且也是“国际法渊源的权威性说明”。由于本条文没有直接指明“渊源”所以学者们对这条条文产生不同的看法。有的认为前三项是渊源，后两项是补助资料；有的认为只有条约和国际习惯两项是渊源等。但是可以基本肯定的就是都认可国际条约和国际习惯是国际法的渊源。
一般认为，国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，其他各项是其他渊源或补助资料。不过，这条规定并不是国际法的渊源的详尽的规定，随着晚近的发展，国际组织的决议、特别是联合国大会通过的决议，在国际法的渊源中处于什么地位，日益引起人们的注意和讨论。
（二）国际法的主要渊源
1、国际条约：
国际条约是国际法的最主要的渊源，现代国际法的原则、规则和制度主要规定于国际条约，国际社会也主要采取国际条约的形式规定国际法原则、规则和制度的。“条约必须遵守”和“条约只拘束缔约国”是条约法的基本原则。并不是所有的国际条约都是一般国际法的渊源。从国际条约的内容和宗旨来看，条约可分为造法性条约和契约性条约。前者指有关确立或更改一般国际法的原则、规则和制度的多边国际条约或国际公约，如《维也纳外交关系公 6 约》、《联合国海洋法公约》；后者是指两个或几个国家就某些特定事项规定缔约国间具体权利和义务的条约，如两国间的边界条约、贸易协定、司法互助协定等。一般认为造法性条约以确立或更改国际法规范为内容，参加国多，具有一般国际法效力，是国际法渊源；契约性条约只对少数缔约国有效，不是一般国际法的渊源。
2、国际习惯：
“习惯”与“惯例”常相混。“惯例”有广义和狭义之分，狭义“的惯例”专指“习惯”，广义的“惯例”包括“习惯”在内。“习惯”是具有拘束力的。
国际习惯是各国在国际反复实践中形成的，具有法律拘束力的不成文的行为规则，是国际法的主要渊源之一。《国际法院规约》38条规定：国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。国际习惯由两个因素组成：一是各国的重复行为，即“通例之存在”，这是“客观因素”或称“物质因素”；二是被认为有法律拘束力，即所谓的具有“法律之确信”，这是“主观因素”，或称“心理因素”。国际习惯是“物质因素”和“心理因素”两者的统一，所以国际习惯也可以说是具有法律拘束力的通例。
国际习惯的形成是个长期过程，需要各国重复类似的行为，并形成某项规则，又需要各国逐步认为该项规则具有法律拘束力。如不干涉原则，经过200多年才被确认为国际法基本原则。
国际习惯的查找。由于国际习惯的“不成文法”，没有一个国际法律文本来表现国际习惯法的原则、规则和制度，必须查找证据了来证明某项国际习惯的存在。国际习惯在国际实践中主要从以下三个方面的资料查找：（1）国家间的各种外交文书；（2）国际机构的决议和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种文件等。
（三）国际法的其他渊源——一般法律原则
多数国际法学者对于“一般法律原则”作为国际法的渊源是持肯定态度的。但是对于什么是“一般法律原则”，有不同的争论。主要有三种不同的见解：
第一种见解认为，一般法律原则是国际法的一般原则或者是国际法的基本原则；
第二种见解把一般法律原则视为“一般法律意识”或者所谓“文明国家法律的良知”所产生的原则，认为国际社会象国内社会一样有一种共同的法律意识，可以从这种共同的法律意识引申出来一些原则构成一般法律原则； 第三种见解主张，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。（王铁崖 《国际法》 P15-16）
把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则，是比较可以接受的观点。“一般法律原则”虽然可以作为国际条约、国际习惯的补充，但是在国际法上并不占有重要地位，实践中也很少适用。
（四）确定法律原则的辅助资料：
《国际法院规约》第38条规定，在第59条规定之下，司法判例及各国权威各国之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。
司法判例主要指国际法院和国际仲裁法庭所做的判例。
国际法学说概括和阐明了国际法的原则、规则和制度，可以作为确定这些原则、规则和制度的补助资料。
另外，随着国际实践的发展，普遍性政府间国际组织的决议，也是应该可以作为确定法律原则的补助资料。
四、国际法的编纂
(一)国际法的编纂（codification）：即国际法的法典化，是指把国际法的全部或一部分的原则、规则和制度系统地用类似法典的条文形式制订出来。国际法的编纂有两种形式：一种是把整个国际法编纂为一个法典，成为全面的国际法编纂；另一种是把国际法的部分分别编纂为法典，称为个别的国际法编纂，国际上采取的形式是个别的国际法的编纂。
从编纂者看，还可以分为私家编纂（包括私人个人、私人团体）和政府间国际法的编纂。从编纂范围看，还可以分为全球性的国际法的编纂和区域性的国际法的编纂。
（二）国际法编纂的发展：18世纪末开始，始于英国哲学家、法学家边沁。随后一些国际法学者发表《国际法法典》、《现代国际法法典》、《国际法典大纲草案》等著作；1856年《海战宣言》；1899年第一次海牙和平会议《和平解决国际争端公约》；一战后1919年《国际联盟盟约》、《国际常设法院规约》；1928年《和平解决国际争端条约》、《巴黎非战公约》；1927年开始有关国籍、领水、国家对外侨生命财产损害的责任等方面国际法的编纂。1930年在国联主持下召开海牙国际法编纂会议。这是国际法编纂的历史上的第一次国际编纂会议，通过了4项公约和议定书；1928年美洲也在进行国际法的编纂工作。
（三）联合国国际法委员会与国际法的编纂：
1、联合国国际法委员会及《联合国国际法委员会章程》
2、国际法委员会的工作：发展国际法和国际法的编纂
3、国际法委员会成立以来的国际法编纂工作与成就
五、国际法与国内法的关系
（一）、关于国际法与国内法的关系的理论：主要有一元论（又分为国内法优先说和国际法优先说）和二元论（平行论）
1、一元论——国内法优先说：这一学说是19世纪末以德国学者耶利内克、佐曼、考夫曼等为代表提出来的。他们认为，国际法与国内法同属于一个法律体系；国际法的效力来自国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力，在统一的法律体系中，国际法处于国内法之下，从属于国内法，是次一等的法律。这种学说是强权政治在法律上的反映，不符合国际实践的要求。
2、一元论——国际法优先说：这一学说的代表主要有奥地利学者凯尔逊（Kelsen），还有社会连带学派的波利蒂斯等。这一学说认为，国际法和国内法不是两种不同的法律体系，而是属于同一法律体系，在这个体系内，国际法位于国内法之上，在国际法之下有许多并立的国内法；国内法的效力是国际法赋予的，而国际法的效力则来自一个不以人们意志为转移的最高规范“条约必须遵守”。因此，国际法优先国内法。
3、二元论：（平行说、对立论）这一理论为19世纪末德国法学家特里佩尔(Triepel 1868-1946)首倡。还有德国的安吉洛蒂以及著名的国际法学家奥本海。特里佩尔在其《国际法与国内法》著作中认为，国际法与国内法是两种不同的法律体系，因为（1）它们的调整对象不同（2）它们的法律效力根据不同（虽然都来自国家意志，一个是一国之意志，一个是国家之共同意志）。因此国内法与国际法是两个不同的法律体系，它们调整的关系不同，法律效力的根据不同，它们之间的关系不是从属关系，而是一种平行关系。它们各自有自己的适用范围，国内法适用于国内，国际法适用于国际，国际法不能适用于国内，若要使国际法适用于国内，必须通过国家行为将其转化为国内法。
（二）国际法与国内法的关系：
国际法与国内法在主体、调整对象、制订方式、渊源、效力范围、强制实施方式等方面，都是有区别的，这些区别使之构成两个独立的法律体系。但是这两个法律体系在产生和发展及 8 实施过程中又是相互联系的。因此，它们的关系是既有区别又有密切联系的。它们的联系性体现在它们的相互渗透、相互补充和相互制约的关系上，具体表现在以下几个方面：
1、国际法的一些原则和规则来自国内法，国内法的一些原则和规则来自国际法；
2、国际法作出原则规定，国内法为了实施国际法需要作出具体规定；
3、国际法不能干预国家按照主权原则所制定的国内法，国家也不能用国内法的规定改变国际法的现行原则、规则和制度。
国际法与国内法的联系性的原因在于： 第一、国际法和国内法的制订者都是国家；
第二、国际法调整的国际社会关系和国内法调整的国内社会关系存在密切的关系。
（三）关于国际法与国内法关系的实践：
主要是国际法在国内的适用问题和国内法在国际仲裁中的作用的问题，各国有其不同的态度和做法。
英国、德国、美国、法国、意大利、荷兰、其他国家以及中国的实践。
六、国际法的历史与发展
（●有关国际法的发展史详阅
杨泽伟 著 《宏观国际法史》 武汉大学出版社2001年版）
（一）国际法产生与发展
1、国际法产生的条件：（1）若干国家同时并存（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。
2、国际法的发展历史：
a)古代国际法：结盟条约、通婚条约、边界条约、一些外交使节规则、战争规则等。罗马法的“万民法”。b)中世纪国际法：中世纪欧洲曾经被认为开始形成了国际法，但是这个时期的一些国际法原则、规则和制度带有浓厚的封建色彩，可以说是封建国际法。主要有外交制度、条约、领土制度。仲裁制度出现。海洋法雏形：7世纪的《罗得海上法》和14世纪的《海事法集》，表明关于海洋的国际法原则、规则和制度已经开始形成。c)近代国际法：欧洲30年战争（1618-1648年）根本上改变欧洲政治版图。结束战争的威斯特伐利亚公会（1843-1848）和《威斯特伐利亚和约》在国际关系史上是划时代的事件，标志着国际法发展的新阶段——近代国际法的形成。“主权国家”的建立和“主权原则”的确立；“国家权利与国家义务”；海洋自由原则；条约神圣不可侵犯原则；战俘的人道待遇原则，近代战争法的基本原则；1814-1815维也纳会议；1856年巴黎会议；1878年柏林会议；1899年和1907年两次海牙和平会议；1909年伦敦会议通过《海战宣言》；这些会议和会议所签定的各种公约推动了国际法的发展。
d)现代国际法：现代国际法是一战之后形成的。《国际联盟盟约》、《国际常设法院规约》、《巴黎非战公约》。国际法的编纂也开始进行，传统的国际法开始变革，现代国际法开始形成。二战后，联合国及其《联合国宪章》确定了四项宗旨和七项原则，规定了一系列维持国际和平与安全的制度，根据宪章建立普遍性国际组织联合国，标志着国际法的新发展。此后，尤其在联合国国际法委员会的努力下，国际法在各个领域都有长足的发展：第一、确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法基本原则；第二、国际法调整的对象和范围扩大；第三、国际法的内容更新；第四、国 9 际法系统化、法典化；第五、国际法又有了许多新的分支。
3、中国与国际法：
封建社会中国没有发展国际法的基础
封建帝国的统一形成一个传统的世界秩序的概念，与周边国家存在特殊关系——朝贡关系。在中国的传统的世界秩序中，中国的国际关系是在朝贡制度内进行。
近代国际法是在19世纪中叶正式被介绍到中国的。著名的丁韪良将惠顿（Wheaton）的《国际法原理》译成中文，称为《万国公法》，介绍给清朝。近代中国被迫与列强签定了一系列不平等的条约。
现代以来，新中国成立后，中国与国际法的关系发生根本改变，并且对国际法的发展作出了积极的贡献——提出并积极倡导和维护和平共处五项基本原则。
本章推荐阅读文章：
1、张英《（第9版）与国际法的发展》，在《武汉大学学报》（哲社版）1998.42、杨和平《20世纪：战争、和平与国际法》，《历史教学问题》，2000.13、王勇亮《论国际法渊源中“一般法律原则”的法律性质》，《政治与法律》1995.2
第二章 国际法基本原则
教学要求：了解国际公法基本原则的概念和各项基本原则。教学重点：国际法基本原则及其形成过程。
第一节、概述
一、国际法基本原则的概念与特征
法的基本原则或者基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。（张文显《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社1999年版 P75）。
每个法律体系都必须有某些最后原则，从而引申出所有其他原则，这些原则就是基本原则。它们的作用是作为整个法律的基础并被认为是解释、执行和发展各种法律规定的指引。著名民法学者徐国栋在其《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》一书认为，“民法基本原则是效力贯穿民法始终的根本规则，是对作为民法主要调整多乡的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。（P8）
一般认为，国际法的基本原则是指那些被各国公认的具有普遍意义的、适用于国际法的一切效力范围的、构成国际法基础的法律原则。国际法基本原则具有一些特征：
1、各国公认：国际法原则、规则和制度都是各国公认的，而国际法基本原则特别强调这一点，以别于仅为部分国家承认的原则。不过，这里的“各国“不是所有国家，而是大多数国家或绝大部分国家。
2、具有普遍意义：它们超越国际法各个领域的全局性原则。
3、它们是适用于国际法一切效力范围的，包括国际法的属地、属人和属时的效力范围。
4、构成国际法的基础：它们在国际法范围内是超越一切的，其他原则和规则都不能违反的。
还有学者认为国际法 “具有强行法的性质”。强行法即必须服从和执行的法律。根据1969年《维也纳条约法》53条规定：一般国际法强制规律指 国家之国际社会全体接受并公认为不可损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。国际法基本原则完全具有公约规定的一般国际法强制规范的一切条件和特征，即国际社会全体接受、公认为不可损抑、仅有以后具有同等性质之原则始得更改的特征。（王献枢《国际法》P47）
第二节、国际法基本原则的历史发展
一、国际法基本原则的历史发展。
国际法基本原则是在国际关系的发展中产生、发展和确立起来的。近代国际法产生之后，就提出了一些国际法的基本原则，如国家主权原则、国家平等原则、不干涉原则等。《联合国宪章》的产生标志着国际法发展到一个新的阶段，宪章第一次全面系统地确认了国际法的基本原则。宪章第2条规定了七项联合国会员应遵守的原则：
1． 各会员国主权平等原则；
2． 各会员国应善意履行宪章义务原则；
3． 各会员国应以和平方法解决其国际争端原则； 4． 各会员国不得以武力相威胁或使用武力原则；
5． 各会员国对联合国依宪章采取的任何行动，应尽力给予一切协助的集体协助原则； 6． 在维护国际和平与安全的必要范围内，应确保非会员国遵守上述原则； 7． 不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖事项的原则。
联合国宪章规定的原则不断在联合国的文件和决议出现并且不断发展。1970年联合国大会通过了《关于各国依〈联合国宪章〉建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，简称《国际法原则宣言》使联合国确立的国际法原则更加系统化。宣言强调各原则在解释与实施上相互关联，每一原则应参酌其他各原则解释，这体现了各项国际法基本原则之间的内在联系，是一个密不可分的原则体系。这些系统的基本原则包括有：
1． 相互尊重主权与领土完整原则； 2． 互不侵犯原则； 3． 互不干涉内政原则； 4． 平等互利原则； 5． 国际合作原则； 6． 民族自决原则；
7． 忠实履行国际义务原则； 8． 和平解决国际争端原则。
1974年，联合国大会相继通过了《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》和《各国经济权利与义务宪章》三个国际法律文件。《各国经济权利与义务宪章》第1章标明“国际经济关系的基本原则”列举了下列十五项原则：（1）各国的主权、领土完整和政治独立；（2）所有国家主权平等；（3）互不侵犯；（4）互不干涉；（5）公平互利；（6）和平共处；（7）各民族平等权利和自决；（8）和平解决争端；（9）对于以武力造成的、使得一个国家失去其正常发展所必须的自然手段的不正义情况，应以补救；（10）真诚地履行国际义务；（11）尊重人权和基本自由；（12）不谋求霸权和势力范围；（13）促进国际社会正义；（14）国际合作以谋发展；（15）内陆国家在上述原则范围内进出海洋的自由。这些原则是指导各国间经济关系的原则，也就是一般国际法的基本原则。（王铁崖《国际法》P57）
中国和印度、缅甸三国共同倡导的和平共处五项基本原则也被世界各国接受和国际组织所确认，成为指导现代国际关系的国际法基本原则。美国国际法杂志刊登文章评论说：和平共处五项原则已为世界上许多政府所接受，成为现代最受称颂的概念之一。（美国国际法杂志第52卷，英文版，第505、508页，来自端木正《国际法》第53页）
二、国际法基本原则
综合联合国七项原则、和平共处五项原则、《国际法原则宣言》7项原则和《各国经济权利与义务宪章》十五项原则，可以提出如下一些国际法基本原则：
1． 相互尊重主权原则； 2． 相互尊重领土完整原则； 3． 互不干涉内政原则； 4． 互不侵犯原则；
5． 不使用武力或武力相威胁原则； 6． 民族自决原则； 7． 公平互利原则； 8． 和平共处原则； 9． 国际合作原则；
10．尊重人权和基本自由原则； 11．诚实履行国际义务原则； 12．和平解决争端原则。
随着国际关系的演变和国际法的发展，国际法基本原则的内容还会进一步发展，新的国际法基本原则还会产生。
本章推荐阅读文章：
1、尚颖、张丽东 《对国际法中民族自决原则的重新认识》，《浙江社会科学》2000.32、王玫黎 《国家主权原则始终是国际法和国际关系的基础》，《现代法学》 1998.113
第三章 国际法主体
教学要求：了解国际法上的主要的行为主体及其新发展
了解国际法有关承认和继承的规则
教学重点：国际法主体、国家和政府承认、国家继承
第一节 概述
一、国际法主体的概念
国际法主体是指能够独立参与国际关系并直接享受国际法上的权利承担国际法上的义务以及具有独立进行国际求偿能力者。国际法主体应具有三个要件：
1． 独立参与国际关系的能力 2． 直接承受国际权利和义务
3． 独立进行国际求偿的能力。国际求偿能力或“国际程序能力”，是指在国际权利遭受侵害或国际法遭到违反时，在国际机构有提出申诉的能力。
二、国际法主体
1、国家是国际法的主要的、基本的主体。
（1）国家作为当代国际社会的主要成员，承受国际法上的权利与义务，是国际法主要的、基本的主体。国家是国际社会中直接、独立和全面地参加国际政治、经济、法律、文化、社会等关系并在其中发挥主导作用的实体。根据《国际法院规约》规定能够在国际法院提起诉讼的只有国家。
（2）构成国家的基本因素：四个要素：定居的居民；确定的领土；政权组织（政府）；主权。（3）国家的类型：单一国和复合国（联邦和邦联、身合国和政合国）；独立国和附属国；永久中立国。
（4）国家是国际法基本和主要的主体的原因：国家在国际法中的地位是由国家的特性、国家在国际法律关系中的重要作用以及国际法的特点决定的：第一、从现代国际法律关系的基本结构来看，国家在现代国际法律关系中仍然处于最主要的地位和起着最重要的作用。第二、从国家的权利能力来分析，国家具有完全的权利能力和行为能力。第三、从国际法的调整对象来分析，国际法主要是国家之间的法律，它的调整对象主要是国家之间的关系。
2、国际组织的国际法主体资格：这里主要只国家间或政府间的国际组织。1949年国际法院作出“关于为联合国服务而受损害的赔偿问题”的咨询意见之后，国际组织的国际法主体资格逐渐得到一般的确认。国际组织已具备国际法的主体资格：它们与国家并在它们之间签订条约和协定；它们的官员在第三国领土内享有与外交代表基本相同的特权和豁免；当它们的权利遭到损害时，有能力在国际上提出赔偿要求。
3、“争取独立的民族”的国际法主体资格：已得到确认，一般认为，它们获得国际法的主体资格的法律依据不是对领土的控制而是“民族自决原则”。
4、个人、跨国公司等的国际法主体资格的争论：一种认为个人是国际法主体，晚近人权组织的发展，个人可以在一些国际人权机构享有申诉权。一种仍旧认为个人不是国际法主体，他们受到国际法律机构的惩处恰恰说明他们不是国际法主体而是客体。我们一般坚持个人不是国际法主体的观点和主张。同样跨国公司的发展也引起其作为国际法主体资格的争论。
第二节 国际法上的承认
一、承认的概念和性质
1、概念：广义的承认是指国家对于在其对他国的关系中产生的任何事实和情势的一种接受。国际法上的承认包括国家和政府的承认。就国家和政府的才承认而言，承认是指一个国家对于一个新国家或一个新政府的出现以某种形式表示接受的政治和法律行为。承认是国际法上的重要制度，是国家所作的行为，产生一定的政治和法律后果。
2、承认的分类：从对象看，除了对新国家和新政府的承认外，还包括对交战团体和叛乱团体的承认；从承认的形式和种类看，可分为明示承认和默示承认、法律上承认和事实上承认、单独承认和集体承认。
3、承认的法律特征：第一、承认是既存国家（承认国）对新国家或新政府等（被承认者）所作的单方的行为；第二、承认包含两方面含义，一是指承认国对新国家或新政府出现这一事实的确认；二是指承认国表明它愿意与新国家或新政府建立正式外交关系；第三、承认引起一定的法律效果，承认一经宣布就在承认国与被承认国之间奠定了全面交往的法律基础。（1）承认为建交奠定基础；（2）被承认国作为国际法主体所享有的一切权利得到承认国的尊重；（3）对新政府作出法律承认就意味着对旧政府的承认的撤消；（4）承认具有追溯的效果。
4、不承认制度：“不承认”已被接受为在国家的承认实践中产生的重要原则，是国际法上承认制度的组成部分。
5、承认的性质：主要有两种学说：“宣告说”和“构成说”。“宣告说”认为，新国家的国际法主体资格取决于其成为国家的事实，现存国家的承认仅具有宣告或确认的性质。“构成说”主张没有现存国家的承认新国家就不能成为国际社会的成员，没有国际法主体资格，因而承认是构成新国家国际主体资格的要件。实际上，承认既是对被承认过存在的事实的一种宣告，也构成被承认国与承认国之间进行双边外交关系的前提。
二、对国家的承认 在国际法上，一个政治社会只要具备国家的要素，它作为国家在国际社会的存在就成为事实。既存国家对新国家的承认是对这一事实的一种宣告。它同时意味着在承认国看来新国家已经具备国家资格，成为国际人格者并承担国际法上的一切权利和义务。产生国家承认的情形有：（1）独立；（2）合并；（3）分离；（4）分离。
三、对政府的承认
新政府的出现一般有两种情况：正常的、依据宪法程序进行的政府更迭而产生的新政府和通过非宪法程序夺取政权，如通过革命、政变等建立的新政府。前者一般不发生政府承认的问题。对政府的承认主要发生在因政变合伙革命产生新政府的情况。在国际实践中，对这类新政府的承认对承认国来说，选择承认的时机非常重要，因为只要新政府在本本国领土内建立了实际的控制和有效的权力，现存国家一般都会本着“有效统治原则”作出承认的决定，而不必考虑新政府的政权起源和法律根据。
现存国家对新政府的承认趋向于采取默示承认而非公开宣布的方式。1930年墨西哥外交部长艾斯特拉达曾宣布，墨西哥今后仅限于保持或不保持与外国政府的关系，而不作出明示的承认，即所谓的“艾斯特拉达主义”。
四、对叛乱团体和交战团体的承认
1、实际上，对叛乱团体的承认是第三国为保护本国商务或侨民利益作出的行为，仅表示承认国对叛乱团体的武装斗争保持中立的立场，目的是保护承认国上午或侨民的利益。
2、对交战团体的承认，实际上是第三国对交战团体的国际地位的确认。因为对交战团体的承认的主要法律效果是战争法规则的适用，所以判断内战的存在是非 15 常重要的，具备如下条件可认为达到内战的程度：（1）叛乱在一定的政治和军事组织的领导下进行；（2）叛乱者遵守有关的战争规则；（3）叛乱团体已经实际占领该国一部分地区，并已实行有效的控制和管理。对交战团体承认产生一定的法律效果，除要求交战团体适用有关的战争法规外，还要求它对其所控制的地区内发生的国际不法行为负责；承认国将承认交战团体在其控制领土上的权力，不在把他们的行为视为个人行为，并与他们保持一定的关系以保护本国和本国侨民的利益。
五、不承认原则 依主权原则，对新国家和新政府的承认是既存国家根据本国政策自由决定的，一般认为国家在国际法上不承担承认的义务。但是国际法却要求国家在某些情况下承担“不承认”的义务，这就是所谓的“不承认原则”。对不承认国来说主要理由有：一是如果承认某新国家或新政府就违背该国承担的某项具体的国际义务；二是某新国家或新政府或其他情势的出现是由违反一般国际法的行为产生的结果。
第三节 国际法上的继承
一、概述
国际法上的继承是指国际权利和义务由于一个国际人格者发生某些变化而从该国际人格者转向另一个国际人格者的法律关系的转移。
国际法上的继承的主体主要有国家和政府，还有国际组织。
国际法上的继承的对象主要是对条约的继承、对国家财产、国家债务、国家档案等事项的继承。
二、国家继承
国家继承是指当一国在国际关系上对其领土内所享有的国际权利和承担的国际义务被另一国取代时产生的一种法律关系的转移。发生国家继承的情形有：（1）领土的转让或交换；（2）合并；（3）分离或解体；（4）新独立国家。
规范国家继承的两个未生效的国际公约：1978年《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》和1983年《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》，都是在联合国国际法委员会主持下起草的，是当前国际上较全面规定国家继承各主要方面的国际法律文件。
（一）条约的继承：条约的继承是指被继承国的条约对继承国是否继续有效。
一般认为，继承国以一个国际人格者的资格签订的纯属政治性的条约，如和平友好条约、友好同盟条约、仲裁条约或中立条约等，都不属于继承的范围。这类条约，一般称为“人身条约”，随着缔约国的存在而存在，随着缔约国的消失而消失。那些“非人身条约”或“处分性条约”如划界条约、边界河流或湖泊的管理条约和其他与陆地、河流、公路、铁路有关的条约，都应该继承。对于被继承国签订的商务、引渡及其他类似条约对继承国是否继续有效，这个问题在国际法上没有统一的认识。条约的继承有如下几种情况：（1）部分领土变更情况下的条约继承；（2）国家合并情况下的条约继承；（3）国家领土分离或解体情况下的条约的继承；（4）新独立国家的条约继承：“白板规则”。新独立国家对条约的继承适用特殊的规则，这主要是由新独立国家与被继承国之间的特殊关系决定的。一般认为，它们不受原宗主国签订的所有条约（包括适用于或专门适用于继承所涉领土的条约）的拘束，这种主张从头开始的观点，后来发展成为所谓的“白板规则”（the clean plate rule）。1978年公约第16条规定： 16 “新独立国家对于任何条约，不仅仅因为在国家继承日期该条约对国家所涉领土有效的事实，就有义务维持该条约的效力或者成为该条约的当事国。”这就是说，新独立国家对于这些条约有权决定是否继承。
（二）国家财产的继承：就国家的继承而言，国家财产是指国家继承发生时，按照被继承国国内法为该国所拥有的财产、权利和利益。国家财产继承是指被继承国的国家财产转属继承国的法律关系。
国家对国家财产的继承的一个标准是：被转属的国家财产与领土之间的关联性。从这个标准引申出两项原则：一是国家财产一般岁领土的转移而由被继承国转属继承国；二是关于国家继承所涉领土的实际生存原则。
上述标准和原则在适用于不同的领土变更类型的国家财产继承时，因具体情况不同而有所不同。（1）一国将一部分领土移交另一国的财产继承；（2）两个或两个以上国家合并成为一个新国家的财产继承；（3）一国领土的一部分或几部分分离而组成一个新的国家，或一国解体而分裂为两个或两个以上新国家的财产继承；（4）新独立国家的财产继承：新独立国家财产的继承适用特殊规则。新独立国家有关财产继承的规则是：（1）原属国家继承所涉领土所有，而在该领土成为附属地期间成为被继承国的国家动产，应转属新独立国家；（2）与所涉领土的活动有关的宗主国、保护国等被继承国的国家动产，应转属新独立国家；（3）即使不属于原所涉领土所有和与所涉领土活动无关的被继承国的动产，由于附属度人民对创造该财产曾作出过贡献，应按附属地人民所作出的贡献，按比例转属新独立国家；（4）如果被继承国与作为继承国的西独立国之间不执行以上各项继承规则，而另订协定，这种协定不应违反各国人民对其财富和自然资源享有永久主权的原则和国际法基本原则。
（三）国家继承的其他方面：
1、关于国家债务的继承：就国家继承而言，“国家债务”是指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负之任何财政义务。从国家继承的意义上，国家债务可以分为三类：一类是整个国家所负的债务，称为国债；另一类是以国家名义承担的而事实上用于国家领土某一部分的债务，称为“地方化债务”；还有一类是由地方当局承担并由该地方当局使用于该地区的债务，称为“地方债务”。按照国际法，国债和地方化债务都属于国债，地方债务不属于国家债务的范围。至于“恶债”，是指被继承国违背继承国或转移领土人民的利益，或违背国际法基本原则而承担的债务，如征服债务和战争债务等。从形式上看，“恶债”似乎上国债，但是由于这种债务是违反国际法基本原则的，所以不属于国家继承的范围。国家债务继承是指被继承国的国家债务转属继承国。继承国并不是无条件地继承被继承国的一切国家债务，国际法上的国家债务继承所要解决的基本问题是如何处理被继承国的国家债务。国家继承的效果是：被继承国的国家债务转属继承国，由此而引起被继承国义务的消灭和继承国义务的产生。国家债务继承的原则：（1）一国部分领土移交给另一国，或一国的一部分或几部分领土分离出去而组成一个新国家或与另一国合并的情况下，被继承国的国家债务转属继承国的问题，应按照双方之间的协议；如果无协议，则应按照公平的比例转属继承国。（2）被继承国解体而其领土分裂为数国时，由于存在数个继承国，所以除被继承国与各继承国之间另有协议外，应在各继承国之间按公平比例转属。（3）在国家合并的情况下，根据“债务随财产一并转移”的规则，被继承国的国家债务应转属继承国。（4）新独立国家的债务继承。实质上就是作为继承国的新独立国家应否承担前宗主国和殖民国家的债务问题。根据促进新独立国家的经济发展和减轻或免除他们的债务负担的原则，被继承国的债务原则上不应转属新国家，但不排除有关双方依协议来合理解决债务的转属问题，但这种协议不应违反各国人民对其财富和自 17 然资源享有永久主权的原则，否则，就会损害新独立国家的经济平衡发展。
2、关于国家档案的继承：根据1983年公约，国家档案是指为执行国家职能而编制或收集的，而且在国家继承之日按照被继承国国内法的规定，并出于各种目的作为档案直接保存或控制的各种日期和种类的一切文件。1983年公约规定：除有关国家另有协议或某一有关国际机构另有决定者外，国家档案从被继承国转属继承国时不予补偿；位于被继承国领土范围内的第三国国家档案不受档案继承的影响；被继承国有义务采取一切措施防止被继承的国家档案遭受损害或破坏。国家档案具有单独的完整性不可分割的特点，但是可以复制，所以国家档案的继承问题比较容易解决。
三、政府的继承
政府继承是指前政府在国际法上的权利和义务转给新政府的法律关系的转移。并非所有政府变更都发生政府继承，只有在新政府是以非宪法程序取得政权的情况下才发生政府继承问题。
政府继承与国家继承相比，有两点不同：一是发生继承的原因不同，国家继承是由于领土变更的事实而引起的，而政府继承则是由于革命或政变导致政权更迭而引起的；二是参加继承关系的主体不同，国家继承关系的参加者是两个不同的国际法主体，而政府继承是在同一个国际法主体继续存在存在情况下的新政权和旧政权，即旧政权的国际法上的权利和义务为新政权所取代。政府继承的内容：
1、条约的继承：从国际实践来看，新政府一般根据条约的具体内容作出是否继承的决定。比如新中国的实践。
2、国际组织的代表权的继承：新政府作为其本国的唯一合法代表取代前政府在国际组织的代表席位是理所当然的。
3、国家财产的继承：旧政府的国家财产，无论是什么形式的，无论在继承日期处于国内还是国外，都应转属新政府。新中国对这类问题多次发表声明。中日“光华寮案”问题。
4、债务的继承：前苏联的实践是一律不继承。新中国有选择的继承，但对“恶债”实行“不继承原则”。“湖广铁路债券案”
四、国际组织的继承
当某个国际组织因某种原因解散而为另一个国际组织所取代，或两个国际组织合并成为一个国际组织时，如何处理前国际组织的职能、财产、债务等方面的权利和义务，就是国际组织的继承问题。
国际组织的继承主要是职能的继承，原则上必须签订特别协定或有关国际组织通过决议，明白地将原国际组织的职能转移于新成立的国际组织。
国际组织的财产、债务和文书档案等方面的继承，通常也是依照特别协定或决议来解决的。
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