雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法_法律风险识别品质部
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雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法
作者：韩涛律师
在建设工程实务中，因工程总包人或者专业分包人将工程劳务施工发包给无资质的个人，常常引发人身伤害赔偿、财产损害赔偿、劳务队工人工资纠纷，造成发包人发生经营亏损，甚至被降低资质的风险。
一、据以分析的案例
【案例一】河南劳务分包工程，工人工资劳动争议案件。
2012年4月，公司将工程的劳务作业分包给郑某施工。2012年10月31日，涉案劳务分包工程结算完毕，结算价为700，533.45元，答辩人共支付郑某工程款838，507元，已经超额支付了工程款。
但是，不知是郑某想多要工程款，还是郑某拖欠劳务人员工资的原因，郑某下属包工头和十几名工人在某劳动仲裁委申请了劳动仲裁，要求公司给付拖欠的工资10余万元。此案正在审理之中。
【案例二】某地劳务分包工程，工人因公死亡案件。
公司在某地承揽一专业分包工程，将劳务分包给一个包工头。在施工过程中，劳务队中一名工人因操作不当，被支撑的建筑材料当场砸中头部身亡。为了避免不良影响，公司支付了死亡工人家属巨额赔偿金。
【案例三】：山东劳务分包工程，工程结算款争议案件。
2012年，公司在山东承揽某工程，将劳务施工分包给张某个人。至2012年底，公司已支付合同工程进度款至总价款的85%。2013年春节前，张某带领数名工人采取打横幅、围堵等手段，要求公司再支付工程款160万元，如果不给，就一直闹下去。最严重时，派出所出动数名警察将闹事的工人带离现场。公司无奈先支付张某工程款60余万元，但是张某不依不饶，依旧组织工人闹事。
二、归纳的问题
结合上述几起案件，我归纳出以下几个常见的法律问题：
1、发包人、承包人与劳务工人三方之间的法律关系？
2、发包人与承包人之间的《劳务分包合同》的法律效力？
3、在劳务承包人无资质的情况下，发生劳务人员伤害、死亡的问题时，发包人的责任与处置办法？
4、在劳务承包人无资质的情况下，劳务人员直接向发包人索要工资时，发包人的责任与处置办法？
三、法律分析
（一）发包人、承包人与劳务工人三方之间的法律关系。
1、如果发包人与承包人均有资质，发包人与承包人之间是建设工程劳务分包合同法律关系；承包人与劳务工人之间是雇佣合同关系。
2、如果承包人无资质，依据劳动和社会保障部等部门规章规定，劳务人员与发包人之间成立了劳动关系，劳动关系存续期间为劳务人员提供劳务工作期间，发包人要承担用人单位的法律责任。
（二）发包人与承包人之间的《劳务分包合同》的法律效力。
1、如果承包人无施工资质，依据《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
另依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，所以发包人与无施工资质的承包人签订的劳务分包合同无效。
2、有效的劳务分包合同应当具备的条件：
（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
（详见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条）
（三）、在劳务承包人无资质的情况下，发生劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿的问题时，发包人的法律责任？
1、民事责任。
依据《安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”
此外，依据最高法院《关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 依据上述规定，在劳务承包人无资质的情况下，发包人与承包人对劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿承担连带赔偿责任。
一旦发生人员伤亡事故或者财产损害赔偿，发包人应当做好以下几方面工作：（1）确定事故原因，明确责任。
如果因被害人自身原因造成，比如说在休息时间，因劳务人员酗酒或者自身身体原因伤亡，发包人可以减轻或者免除赔偿责任。
（2）固定事故原因的证据。
①书面证人证言（保留证人身份证复印件、通信地址、固定电话、手机）②会议纪要，要求参会人员签名。
③情况说明，要求责任人自己陈述事故原因。④现场录像、拍照、录音。⑤补充协议。（3）、合理赔付
在确定发包人需要承担责任，为了避免矛盾激化，在受害人提出的合理费用范围内，也可以一次性解决矛盾。但是，在给付赔偿款时，要注意以下几个问题：
①保留被害人的身份证复印件、代理人的身份证复印件，证明被害人与代理人之间亲属关系的户口本复印件或者村委会、居委会证明或者派出所证明。被害人死亡的，要保留死亡证明、火化证明等材料复印件。
②签订协议时，一定要把造成损害结果的原因写明，最好明确责任划分的比例。在协议中，写明一次性解决，权利义务全部结清，双方互不追究违约责任以及其他任何法律责任。
③支付赔偿款后，保留好收条。
④有条件的，在达成协议以及支付赔偿款时进行录像。⑤保留发包人垫付的各种费用的单据。
（4）、协商不成的，通过诉讼解决纠纷。
2、行政责任
（1）《安全生产法》第九十一条规定：“生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时，不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降职、撤职的处分，对逃匿的处十五日以下拘留。
生产经营单位主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，依照前款规定处罚。”
（2）《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
3、刑事责任
（1）重大责任事故罪。
刑法修正案
（六）对于刑法第一百三十四条进行了修订：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。
根据2007年2月27日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》第四条规定：“发生矿山生产安全事故，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”：
（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的；
（二）造成直接经济损失一百万元以上的；
（三）造成其他严重后果的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”：
（一）造成死亡三人以上，或者重伤十人以上的；
（二）造成直接经济损失三百万元以上的；
（三）其他特别恶劣的情节。
发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（2）重大劳动安全事故罪
刑法修正案
（六）将刑法第一百三十五条修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
（四）、在劳务承包人无资质的情况下，劳务人员直接向发包人索要工资时，发包人的责任？
1、民事责任。
如果承包人无资质，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
另依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
依据上述规定，劳务人员与发包人之间成立了劳动关系，劳动关系存续期间为劳务人员提供劳务工作期间，发包人要承担用人单位的法律责任。
一旦劳务人员直接向发包人索要劳务工资，发包人必须支付时，至少在形式上应当要求承包人与工人在收取劳务费收条上共同签字、按指纹，并且保留工人与承包人的身份证复印件与联系方式。
此外，发包人可以通过与承包人进行结算或者到法院结算，明确工程款后，如果超付，可以要求承包人返还超付的工程款。
2、行政责任
（1）、依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十四条
规定：“企业违反国家工资支付规定拖欠或克扣农民工工资的，记入信用档案，并通报有关部门。
建设行政主管部门可依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应处罚。
（2）、依据《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
3、刑事责任 《刑法修正案(八)》新增“拒不支付劳动报酬罪”，规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
2013年1月22日，最高人民法院法布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了该罪名的具体操作办法，重点规定摘录如下：
（1）“劳动报酬”的内容：
工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。
（2）哪些情形属逃避支付劳动报酬？
①隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；
②逃跑、藏匿的；
③隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；
④以其他方法逃避支付劳动报酬的。
（3）“数额较大”的涵义？
①拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
②拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
（4）哪些属“经政府有关部门责令支付仍不支付”？
经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的。
但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
（5）哪些情形属于“造成严重后果”？
①造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；
②对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；
③造成其他严重后果的。
（6）谁来承担刑事责任？
用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。
单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
四、发包人规避上述风险的措施
1、一定要选择有资质的劳务分包企业。
劳务分包亦有资质规定，劳务分包分为木工等13种类别，每种
类别中又分为不同的等级，详见建设部《建筑业企业资质等级标准》。所以在选择劳务分包企业时，要确保其有承包资质。
2、签订一份条款清楚、严谨的劳务分包施工合同。
在北京，我们比较熟悉的劳务分包合同范本有建设部制定的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（GF－2003－0214）》，以及北京市建委制定的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同示范文本（BF-2009-0208）》，但是在拟定具体的劳务分包合同时，不能原文照搬。一定要结合具体工程的特殊性，特别对于工程价款计算方法、工程质量、工期、劳务人员工资发放、保险、安全管理、工程移交等内容作详尽约定。
3、强化合同履行中的管理工作。很多时候，发包人请律师签订了一份条款严谨、内容详尽的合同，但是对于合同履行中的管理，发包人却放松懈怠，忽视要求劳务企业提供相关文件，如工人花名册、工资表、考勤表等文件，导致后患。
北京市正海律师事务所
韩涛律师
2013年2月16日
劳务关系和雇佣关系有什么异同? 在司法实践中，我们常常遇到涉及雇佣、承揽或是劳务关系的案件。由于这类案件在审理中彼此之间的关系比较难以区分，在审判实践中对该类案件的定性争议较大，导致对同一案件经不同的法官因认定的法律关系不同而最终作出的处理完全不同。因此，严格的把握雇佣、承揽和劳动关系的异同，在审判实践中有着及其重要的意义。笔者下面想就此三者谈谈其区别。
一、概念不同。雇佣关系是指受雇人（雇员）在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或在其指定范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。
二、双方当事人之间的人身支配与管理关系不同。雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，雇员则需听从雇主的安排，按其意志提供劳务；承揽合同关系中双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人安排或监督管理，承揽人在完成工作中具有独立性；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系。
三、提供劳动和支付报酬的内容不同。雇佣关系中，雇员所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。而在加工承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份；承揽关系中的报酬也不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。
四、签订合同的主体不同。
1、雇用合同与劳动合同主体的不同，该二者之间主要的区别在于受国家干预程度不同：雇佣合同的内容是通过双方的自由协商来确立；而劳动合同的内容除自由协商外，还须符合国家法定的劳动条件、劳动保护等条款。我国劳动法第2条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据上述规定，我国劳动合同所涉及的主体有：（1）国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者。（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而雇佣合同双方签约主体一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。
2、雇佣合同与承揽合同的区别。要判断两者的区别主要看两者之间是否存在隶属关系。承揽合同是平等主体之间发生的，不存在相互的隶属关系。具体可从以下几方面进行判断：
第一、看工作场地、生产条件（如设备、工具、原料等）由谁提供。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。
第二、看报酬支付方式。雇主一般是按月或定时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。承揽关系中定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事时才支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。
第三、看工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配；承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。
五、承担的法律责任不同。雇佣关系中雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。加工承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对承揽人的定作、约定或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作相应补偿。
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