法制史读书笔记_外法史读书笔记
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论中国古代的刑讯逼供制度
—读《大衙门》有感
摘要：《大衙门》，2007年9月由法律出版社出版，作者是中国人民大学法学院教授赵晓耕。本书不仅仅是简单叙述了案件经过及判决结果，更进一步通过对历代案例的研究和分析，探求法律精神和制度的变化，从文本到社会、从静态到动态，理解立法与司法间的差距，在这些变化和差距中，探寻中华法系为代表的法律文化的发展与沿革。起初选这本书的原因是为论文的发表做准备，由于想写的题目和《名公书判清明集》这本案例集有关，所以就想找一些以古代案例为内容的书籍作为参考。而《大衙门》这本书首先就映入眼帘，封面上“千古名案”四个大字尤其引人入胜。详读书中的案例后，让我深刻领悟到中国古代的刑讯逼供制度在当时的普遍存在性以及合法地位。
关键字：大衙门刑讯古代司法
一、《大衙门》简介
翻开《大衙门》的目录，我们可以知道本书分为29个章节，每个章节叙述一个案例，每个案例又是以时间为序，跨越千年。作者选取的材料来源广泛，古代案例多选自正史，间或采自类书、诗歌选集和古代判例集，近代案例除却史书、档案外，还特意选取了当时报刊的相关报道，以使内容充实，富有真实感，增加可读性。作者通过依次选取自夏商至民国的典型案例，并且对每个案例进行评析，梳理出了一条清晰的中国传统法律发展脉络。书中的许多案例都是我们耳熟能详的，例如缇萦救父、文字狱、杨乃武与小白菜等都是经过各种戏曲，小说反复演义了的。但作者力求独辟蹊径，从法律的角度入手，展示了古代案例的事实原貌。而且，作者并不满足于简单的叙述案件经过和判决结果，单纯就案论案，而是以具体案例为切入点，通过对历代案例的研究和分析，理论联系实践，探求法律制度和法律精神的变化，用我们法制史专业术语来讲，就是进行了法制史的动态研究。这不仅向读者们讲述了法制史的基础知识，通过案例联系古代法律文化，还 1
为读者尤其是像我一样的法学研究生们的论文写作提供了一条新思路。
二、“杨乃武与小白菜案”中的刑讯情况
案例是法律制度和法律精神在实践中的统一，对古代案例的研究可以让我们清晰地了解当时法律条文背后的复杂的社会思想，加深我们对中国法律传统制度的理解从而吸取精华去其糟粕，以史鉴今。认真读完这本书后，使我印象深刻的要属“杨乃武与小白菜“一案。
清末同治、光绪年间发生在浙江余杭县城的杨乃武与小白菜案可以说的上是震动整个朝野，因此此案也被称为“晚清四大奇案”之首，到如今，以此为题材的小说、戏剧、电影、电视剧仍是层出不穷。对于此案的事实情节在此我已不在重复叙述，此书中已作了详细叙述。此案所反映出来的诸多社会问题以及历史的真相也已多为前人学者所著述，就像本书作者所言“此案的政治意味极浓，其中有内外之争，言路与枢府之争，地方士绅及京官与本省大吏之争„„甚至还有地
（1）域之争”
在本案的审理过程中，由于杨乃武与小白菜二人都不承认被指控的罪行，于是在审讯中多次被施用重刑，甚至超出了法律规定的范围。1874年12月10日，《申报》在一版头条发表的报道中，揭露本案中的刑讯之残酷。报道称对杨乃武的刑一讯情况为“极加五刑，使之七次昏绝”。对于小白菜也是“烧红铁丝刺乳，锡龙滚水浇背”，“刑讯至六昼夜，铁练之陷入膝骨而抽之复出者，至再至三，然仍未得丝毫口供。葛毕氏之投环仰药，经十余次，只以防守严密，均为救活。”在1875年4月10日，《申报》又报道了当时刑讯的情况，称“然闻问官得该妇人口供后，忽又加以重刑，似深恶其翻供。曾经昏绝二次，均以冷水泼醒，而妇人仍供如前。”最终，杨乃武和小白菜二人受尽酷刑，只得违心作出“系因奸情而谋害葛品连致死”的供述。已」此案可以看出，当时清朝的刑一讯也是非常普遍的，并且刑一讯的规定更加详尽，手段更加残忍。同时，滥用刑一讯，刑讯方法、强度和次数超出法律规定现象也非常普遍。经常发生有的犯人由于熬不住重刑，不惜制造假证，宁可早点冤死而免受酷刑之苦。’值得一提的是，当时法律规定举人的身份不能用刑，这表明特权阶层对于酷刑也是惧怕的，在特权身份的（1）赵晓耕：《大衙门》，法律出版社，2007年9月，第160页。
保护下，可以免于刑讯之苦。由于杨乃武案发时是举人，无法用刑，所以刘锡彤才会上报朝廷要求革去杨乃武的举人身份。
据书中记载，小白菜接受第一次讯问后就矢口否认蓄意谋杀亲夫，县官刘锡同觉得她不老实，于是就动用刑讯。小白菜惨遭拶指的酷刑，实在不勘忍受，违心招供，承认与杨乃武通奸。后来杨乃武也被用刑，以跪钉板、跪火砖、上夹棍等逼供，最终他也不勘忍受皮肉之苦，含冤认罪。刑讯逼供成为了冤案造成的直接原因。在此，我仅站在法制史的角度认为，读完此案的内容后，给我留下印象做深刻的就是口供和刑讯逼供制度在我国古代审判工作中具有重要的地位。
三、中国古代刑讯逼供制度概述
在牛津法律大辞典中，将刑讯逼供解释为“使人遭受精神肉体的痛苦，以套取口供的行为。”以我们现在的法律，刑讯逼供是严厉禁止的。运用非法证据排除规则，刑讯所得来的被告人供述是不能作为定案依据而应予以排除适用的。但是，不少史料都表明，在中国古代，审判过程中的刑讯逼供现象是非常普遍的。司法审判过程中的刑讯在中国出现的相当早，它发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性，但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。
据考证，刑讯逼供制度最早出现在西周。所谓“仲春之月......命有司省囹圄、无肆掠、止狱讼。”根据郑玄的注释：“掠，谓捶治人。”也就是说在仲春这段时间里，司法机关不能对诉讼当事人刑讯拷打。既然西周对春长万物这段特殊时间实行免刑讯制度，那就反过来说明在其他时间司法机关是可以进行刑讯的。秦代厉行法治，推崇严刑峻法，在司法实践中滥用刑罚，刑讯走向了极端，但这一时期刑讯制度也有所发展。这一时期实行的是有条件的刑讯，并使其制度化了。所谓“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人请为上；笞掠为下；有恐为败。”也就是说，在诉讼中，能根据记录的口供追踪盘问，不用拷打的方法得到真实的情况，这是上策；用施用刑讯的办法得到的案情，是下策；因为恐吓而搞不清案情的，是审判的失败。汉朝受儒家“德主刑辅”思想影响，儒家所提倡的慎刑思想
开始复燃。这一时期肉刑被废除，中国的刑讯制度得到了发展，各方面都开始规范化。到了唐朝，儒家思想被统治者大力弘扬，这一时期的刑讯制度已经十分完备。唐初统治者强调执法审慎，要求司法官重视证据，对于证据不足者，不得轻易判决。虽然口供仍然是判决的基础，法律准许为了取得被告人的口供而采用刑讯手段，但无论从程序上或是实体上，法律都作了很完备的规定。宋在沿袭唐律的基础上，刑讯制度有了某些发展，概括起来有：第一，关于刑讯限制方面。地方官对于案件勘察属实时，不能进行刑讯。只有在勘验情况与原告供词不同或者赃证都不招供认罪时，方可进行拷掠。第二，关于刑讯中司法官回避制度的规定。“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲，及大功以上婚姻之家，并受业师，经为本部都督、刺史、县令，及有仇嫌者，皆须听换。推经为府主，亦同。”这一规定使回避在司法实践有了可操作的依据。第三，加重了司法官刑讯责任的规定。宋刑不惜以比唐律重得多的刑罚调整司法官在刑讯中的责任问题，目的就在于有效防止或减少诉讼中滥用刑讯的现象。此举不失法律之公允。第四，明确拷讯囚徒十日内致死要负刑事责任的规定。到元明清时期，此项制度仍是继续发展。还不停地创造出种种法外刑，以折磨囚徒的身心，达到逼供口供的目的。非法刑讯的后果规定也更为详细明确。明承唐律，严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间，规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而故意不招的，用严刑拷讯，其余的犯罪则使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时禁止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积弱之弊，清末变法修律，1908年拟定《大清现行刑律》，1909年奏进，1910年颁布施行，这在中国法制史上才第一次明令废止了刑讯的使用。
四、中国古代刑讯制度存在的原因
在中国古代社会，采用的是讯问式审判方式，因此刑讯逼供制度使普遍存在且具有合法地位的。刑讯盛行的原因是多方面的，我认为主要有以下几个方面：
首先，是由于慎刑思想的产生。早在西周,我国就确定了“慎刑”思想，在以后的各个朝代中“明德慎罚”、“德主刑辅”思想一直是法制的主旋律。所谓“慎刑”就是对于刑罚的谨慎使用。这一思想认为被告人本人对犯罪事实的供认一定是可靠的,他总不能自己往自己头上栽赃。从这个逻辑出发,必然要获得被告人的口供。而被告人又天生存在躲避刑罚的思想,存在拒绝口供的天生性,所以必须对被告人给予刑讯,而刑讯又必须在一定限度内。于是又对刑讯予以规范,使之处于可控制状态。很明显,这种理论从根本上来说是荒唐的,它无异于以被告人的筋骨是否强健、意志是否坚强,作为验证其是否有罪的尺度手段,是一种野蛮、落后的做法。
第二，中国古代的有罪推定原则是刑讯得以蔓延的心理基础。
在古代司法中，有罪推定的法传统占据统治地位。所谓“有罪推定”，是指人一旦成为被告，在未经审讯之前，就被推定为是有罪的，并被司法者以罪犯看 待，被告在诉讼过程中对诉讼负有举证责任，这种原则与“无罪推定”有着根本的区别。在“有罪推定”的原则下，被告在实际上被剥夺了辩护的权利，只负有 举证责任，即被告要举证证明自己是有罪的，这显然难以收到获取证据的效果。如果被告有罪，肯定不会招出实情，认罪伏法；如果被告无罪，则难以举出证 据证明自己有罪，何况谁也不愿意接受这种被冤枉的罪名和牢狱之灾。并且由于人类自我保护的本能，被告，尤其是无辜的被告往往会为自己辩解。可是由于被告人已被认定为有罪，审问的目的是让其服罪，司法审判官必然会有辩解就是欺骗的思想，必然导致几乎案案都刑讯的结果。
第三，主要原因是由于古代科学水平低下，证据获取技术落后。
科学技术的落后，决定了在法官定罪量刑时口供的作用非常大，口供就是证据之王。在古代刑事诉讼过程中，为了得知案件的事实真相，必须要以当事人的口供来作为最有力的证据。即使通过其他手段查清了案件事实，但若囚犯否认，则由于主要证据欠缺，仍旧不能定案。为了获得相对真实的口供，则需要采取一定的手段。尽管历代统治者以及学者均了解刑讯逼供的种种弊端，但相比之下，没有更好的方法可以获得最接近客观事实的口供。于是，各朝各代一直没有废除刑讯的规定，仅仅寄希望于通过对刑讯的条件、方法进行严格的规定而把刑讯所造成的不良后果减少到最低。从秦一直至清，刑讯一直是合法的，并不断在刑讯的条件、刑讯的批准、刑讯的工具、禁止刑讯的对象、刑讯的施行、刑讯致死的责任等反面制度化。
在中国古代社会，刑讯制度是最基本的审讯方式，尤其是在刑事审判中，它是古代司法审判的一大特点，其存在具有普遍性以及合法的地位。在古代封建社会的政治制度下，由于科学技术的落后以及重视口供的审判方式，有限度的刑讯逼供制度是有其存在的客观性和必要性的。
参考资料：
1、罗旭著：《伦理司法—中国古代司法观念与制度》，法律出版社，2009年3月第一版；
2、马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社，2004年；
3、赵晓耕：《大衙门》，法律出版社，2007年9月；
4、武建敏：《传统司法行为及其合理性》，2006年7月；
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